《证券投资基金法》出台 曹凤岐细解立法背后

　　本报记者　刘鸿雁

　　北京报道

　　5年的《证券投资基金法》立法过程中，为何会从针对广义投资基金立法转向专门针对证券投资基金立法？立法中有哪些利益纠葛？专家立法有何优势？起草工作组副组长曹凤 岐细解立法的前因后果。

　　在中国，从来没有一部法律如此引人关注。

　　立足长远，规范发展，10月28日《证券投资基金法》在十届全国人大第五次会议上获得高票通过。它的颁布意味着在法律形式上确认了基金业在证券市场中的地位和作用，有利于机构投资者的壮大和发展，对我国基金业乃至证券市场的进一步发展必将起到重大的推动作用。

　　中国基金业发展六年，《证券投资基金法》就立法五年。整个立法过程是曲折而起伏跌宕的，从最早的《投资基金法》到最后的《证券投资基金法》，不仅是名称上的改动，更多的是，包括立法者本身在内的基金市场各方主体，在认识上统一协调的艰苦过程。

　　为进一步了解立法背后的精彩故事，以及《证券投资基金法》出台前后，有关重要条款变动的根本动因，本报专访了参与了《证券投资基金法》和《证券法》两部法律制定，原《证券投资基金法》起草工作组副组长、北京大学光华管理学院曹凤岐教授。

　　规范范围为何逐渐缩小

　　《21世纪》：《证券投资基金法》正式出台了，作为两部证券法律制定的参与者，请你谈谈在《证券投资基金法》立法过程中的一些感受。为什么要出台这么一部法律？特别是在缩小法律约束范围后，就证券投资基金这么一个小小的金融投资品种立法，在当时和现在有什么意义？

　　曹凤岐：在《证券法》出台后，1999年5月即针对基金立法，分别成立了领导小组和起草工作组。如果说《证券法》起到了规范证券市场发展的作用的话，那么，《证券投资基金法》则是针对证券投资基金这么一个投资品种出台的一部法律。

　　为什么出台这么一部法律呢？我们主要是考虑到中国资本市场长远发展需要大力培养机构投资者。法律的出台，有利于培养基金这种典型的机构投资者的同时，也可以为中小投资者进一步拓宽投资渠道。另一方面，证券投资基金本身也是一种信托关系，在这个契约关系中，既包括基金管理人，也包括基金持有人和托管银行，这与股票投资还不一样。在这个关系中，最重要的是如何保护基金持有人的合法权益。

　　在之前，已经有了1997年出台的《证券投资基金管理暂行办法》。在该办法出台后，国内已经比较正规地开始发展证券投资基金了，创业投资基金、产业投资基金也已经开始有了发展。在这样的情况下，出现了如何规范基金的发展的问题。而之后的“基金黑幕”事件更是使大家意识到通过立法来规范基金发展的重要性。

　　最初的时候，我们针对广义投资基金进行立法。当时的指导思想是“综合立法”，既要规范证券投资基金，也要规范创业投资基金和产业投资基金。但随着立法的深入，我们发现这样做非常困难。一方面，中国比较成熟的主要是证券投资基金，而创业投资基金和产业投资基金发展得还很不够，我们很难去针对它们总结经验。另一方面，三类基金虽然都叫基金，但募集的方式不同，投资的方向不同，管理办法也不同。在国外，证券投资基金都是采取公募的形式，而创业投资基金和产业投资基金一般都私募。公募和私募的管理办法是不一样的。在这种情况下，最初的草案，我们将三种基金有共同规律性的东西放在一起，而把特殊性的东西单独再提出来。

　　但最后还是发现这样操作仍然很难。第三方面，则是因为各自基金对口的政府监管部门不同，证券投资基金归证监会管，创业投资基金归科技部管，产业投资基金归计委管。在政府部门的协调上同样也存在很大的问题。

　　后来，直到2000年，我们又采取分公募和私募两种类型进行规范的办法。主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章，叫“向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业基金和创业基金两个合在一起进行规范。

　　应该说，这样一来肯定是比原来要顺了，但这样做还是有问题。因为这样一来，社会上很多人将产业投资基金和创业投资基金就直接认为是“私募基金”了。而实际上，私募基金在国内主要是一些向特定对象发行的基金，这些基金主要投资在证券市场上，与产业基金和创业基金完全是两种概念。

　　在创业投资基金的组织形式和管理问题上也存在很大争论。国外创业投资基金一般采取创业投资公司的形式，进行股权投资，国内也是这样。那么，创业投资基金和创业投资公司到底是不是一回事？争论的非常大。在创业投资的组织形式问题上，有的认为应当采取美国式的有限合伙制，有的认为应当采取有限责任制。实际上，中国没有有限合伙这种组织形式，所以实施起来非常困难。另外，由哪个部门对创业投资基金进行监管认识也不一致。而且在具体规定上，在现阶段我们很难像证券投资基金那样，要求产业基金和创业基金也由基金管理公司去管理，由银行进行托管。

　　后来，我们终于认识到一点，就是一部法律不可能是面面俱到，实际上，国际上也没有将这几类基金放到一起来立法的。在去年3月份，我们统一了意见，认为就只搞证券投资基金法。这是一个最大的突破。如果不是这样的话，这部法律到今天还是出不来。到现在来说，法律出台后，不是说对某些具体条款的影响很深，而是对整个立法思想的转变上的影响很深。

　　保护投资者合法权益

　　《21世纪》：就证券投资基金立法，立法的本意是什么？在哪些条款上体现了立法本意？

　　曹凤岐：四年来，我们征求了很多的意见，法律也越来越成熟。在立法过程中，是在保护投资者合法权益的立法基本思想的确定问题上，给我留下了深刻的印象。

　　在法律的第一条就规定：为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法。我认为，中国证券市场出了这么多问题，根本的原因是没有保护好投资者的合法权益。从确立了这样一个立法原则后，我们做了各种的规范。例如，我们针对基金管理公司进行了严格的规范。包括基金管理公司的主要股东，我们要求具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。要求这么严，主要是因为考虑到基金公司的特性，1亿元的资本管理着100亿元的资产，如果没有严格的资质限制，很难把握其管理风险。除此而外，我们还对基金管理公司的经理人员、信息披露等方面也进行了严格的规定。

　　作为立法本意，直接体现保护投资者合法权益的条款体现得非常多，比如，关于民事赔偿条款上，《基金法》比《证券法》又进了一步。过去很多时候，讲行政责任和刑事责任，很少讲民事责任。又如基金持有人大会等规定。

　　《21世纪》：谈到基金持有人大会问题，我们明显注意到在提交的二审稿和三审稿中，有关基金持有人大会条款有明显的改动，这是为什么？

　　曹凤岐：二审稿中规定：“代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”这一点，三审稿里延续下来了。而在30％的持有人可以开会的条款，在三审稿中变动到50％的持有人可以开会。这样的变动是在充分征求各方意见的基础上，同时也是为了使得持有人大会更具广泛性而修改的。

　　这个条款出来后，有人说可操作性不强，其实是一种误解。在国际上，召开基金持有人大会都是很困难的。我们规定：“基金份额持有人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。”不可能把所有的持有人都召集到会，基金持有人成千上万，是用体育场还是体育馆呢？也就是说，基金持有人可以不到会，通过电子表决、通讯表决、委托表决的形式就可以解决了。还是可以操作的。而且现在很多的是机构在持有，比如保险公司大比例持有，从这个角度讲，持有人大会也是具有操作性的。

　　另外，在基金持有人大会的比例变动问题上，二审稿和三审稿不同的原因主要是因为考虑到基金管理公司是基金市场最主要的参与者，太严格或者是频繁地更换管理人，不利于基金业的稳定发展。我们充分考虑了各方利益，这里是一个相互协调的问题。

　　媒体在立法中的作用

　　《21世纪》：《证券投资基金法》是一部公众关注度极高的法律，从舆论来看，很少有法律在制定过程中能向它一样引起各方的无数争论。而这些争论对立法者本身有什么影响吗？

　　曹凤岐：为什么公众更关注《证券投资基金法》，主要是因为这个法律与广大的投资者的利益关系很大。6900万股民要投资证券市场，他们关心自己能不能赚钱的同时，就必然要关注相关的法律情况了。

　　还有，就是因为包括《证券法》和《证券投资基金法》的立法都是专家立法，与很多部门立法有较大的区别。其一，专家在立法过程中考虑较多的是市场、法理、公平性等问题，他不会站在监管部门的立场上去考虑问题。其二是广泛地征求各意见，包括基金管理公司、基金托管银行、法院、检察院等方面意见。其三，是整个过程引起了媒体的高度的关注。

　　谈到媒体在立法中的作用，我们当然会考虑到媒体的反应。比如在二审稿出台时，有关开放式基金短期融资问题上，媒体反映了两种意见，一是认为在遭遇大额赎回时，可以给予开放式基金短期融资的权力，以稳定市场保护投资者权益。二是认为风险太大，银行资金有可能因此进入股市。在这种情况下，我们就充分考虑了媒体反映的情况，在三审稿中删去了这条规定。不规定并不代表不允许这样做。这是一个市场行为，只要开放式基金符合有关条件，银行也同意，法律规定那么详细干什么？

　　同时，我们还注意了要预留基金业未来的发展空间。在很多现在看不准，但又应该发展的地方，我们不做禁止性规定。例如私募基金，现在争论很厉害，完全限制是不可能的，如果要开放又不够条件。所以，我们就在附则中规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”而不像《证券法》中规定：“证券交易必须是现货交易”，那么期货怎么办呢？实际上当时就有期货。加进去还不如不加。

　　证券市场法规要进一步完善

　　《21世纪》：你如何评价《证券投资基金法》？同时与《证券投资基金法》出台相对应的，《证券法》的修改也将拉开序幕，你对中国证券市场未来的发展和配套法规的完善有什么看法？

　　曹凤歧：《证券投资基金法》首先是一部促进法。它将促进整个基金市场的进一步发展。中国要建立多层次的资本市场，包括建立股票市场、债券市场、投资基金市场和其他金融衍生市场。其次它是一部保护法，是保护投资者合法权益的法律。第三它是一部规范法，它会规范很多市场行为。与《证券法》从管理、禁止、监管的角度立法相比，《基金法》更多的是从保护投资者权益的角度立法的。这是《基金法》的一大进步。但它也不是十全十美的法律，任何法律都是一个阶段的产物。

　　对于《证券法》的修改，我个人认为《证券法》也是一部很好的法律，实施四年来，对证券市场的规范起到了很大的作用，保护了投资者权益。但由于当时的历史条件局限，有些条款的修改也是必要的。比如：现货交易的规定、国有企业不得炒作上市公司股票的规定、T＋1等。要不要建立多层次资本市场的问题也在考虑之列。我们要根据十六届三中全会的改革和开放精神，进一步发展和规范我国的资本市场。