迢迢 绘 【编者按】
“管制，还是放松管制”，是市场经济发展中一个永远的命题，对于用以建立市场经济秩序、维护和监督市场运转的经济法律体系而言，这同样是基本问题之一。从自然垄断到引入自由竞争，经济领域中的一些行业正在经历着这样的变化，当“垄”被逐渐铲平，面前的开阔会让人有奔跑的冲动，然而，如果不对这样的奔跑制定游戏规则，提前进入或者势力强大者可能又会筑起新的“垄”。在旧的“垄”已经开始崩塌之时，立法者意识到制定反垄断法的重要性，开始加紧立法。以我国的电信业为例，从垄断到分拆，再到今天引入竞争，它的内部规则———电信法———
的制定是一个至关重要的问题。我们该如何建立规则？有美国官员说，竞争，还是竞争，管制是不必要的，市场自然会选择，但法律要制定得好；有中国学者说，“小政府，大市场”的观点不能片面理解，在刚刚引入竞争的时候，需要好好地管；有德国学者说，专门的法律事实上并无益处，市场开放，规则会自然形成，不需要人为刻意地分割……为此，本期法律评论特别就反垄断法，以及具有典型意义的电信立法请中外专家讨论评说，希望对推动中国的反垄断立法、电信立法以及其他垄断行业的立法起到有益的作用。
本报记者 段 文
北京报道
如果没有反垄断法，我国的市场就非常容易成为垄断性结构，那些掌握着高科技和有着资金优势的大跨国公司就可以通过并购手段在我国取得市场支配地位，进而滥用它们的市场势力。
2003年10月21、22日，一个可能对中国未来的市场竞争规则产生决定性影响的会议在北京近郊通州区宽沟的一个宾馆里悄悄举行。
这个由商务部主办的会议主题只有一个：研讨《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》。这也是商务部成立以来就反垄断立法召开的第一次大型研讨会。与会者除了参与制定中国反垄断法的商务部条约法规司、市场建设司的官员外，还有来自全国人大财经委、国务院法制办、国家工商总局的官员，以及国内法学界竞争法反垄断法的专家学者。会议还邀请了美国律协（ABA）、欧盟商会的一些官员学者，以及美国宝洁、法国家乐福、日本松下、丰田等一些在华知名国际大企业的法务人员。
此次会议上，起草近十年的中国反垄断法初现端倪，草拟稿共分8章57条，反垄断利剑直指“经营者联合协议”、“滥用市场支配地位”、“企业过度集中”、“行政垄断”等四大限制竞争行为。
立法一波数折
“反垄断法要出台还将面临很多困难。”10月23日，中国人民大学法学院教授吴宏伟接受本报记者采访时说：“主要是反垄断法本身太过复杂，争议太多。”
吴宏伟告诉记者，早在1986年，反垄断立法就已经提上了政府的议事日程，但争议也由此开始。首先碰到的第一个争论就是立法模式的问题：是反垄断和反不正当竞争合并立法还是分立立法？
从最后的结果来看，中国是学习了德国的大陆法系传统，将反不正当竞争和反垄断分立立法，而没有采用英美法系的合并立法模式。但实际上，1993年通过的《反不正当竞争法》里面还是放进了一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，甚至还涉及到了反行政垄断，所以分立也并不彻底。
《反不正当竞争法》出台后，1994年5月，反垄断法起草小组成立，小组成员主要来自国家经贸委法规司和国家工商总局法规司。反垄断法先后列入第八届、第九届全国人大常委会的立法规划，但由于争议太多，反垄断法草案几易其稿，始终未能出台。
中国社会科学院法学所教授王晓晔告诉记者，目前这个反垄断法草拟稿其实在去年就已基本成形，但由于政府机构改革、国家经贸委撤并，所以立法工作直到今年商务部成立后才又全面启动。
“目前，中国急需要反垄断法的出台。”王晓晔告诉记者，经过20多年的经济体制改革，中国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件，经济体制必须按照市场经济的规则进行运作，建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业创造一个自由和公平的竞争环境。
吴宏伟也认为出台反垄断法工作十分迫切，但他并不看好反垄断法能在近期内出台。因为中国的立法理念是“成熟一个，制定一个”，而反垄断法十分复杂，各方意见很难在短期能达到“成熟统一”。
吴宏伟告诉记者，反垄断法草拟稿经商务部汇总各方意见整理改定成熟后，还要提交国务院法制办；国务院法制办研究确定后，法律草案报国务院常务会议通过才能提交全国人大常委会审议，“按照目前的立法规划，（反垄断法草案）能在2005年提交全国人大常委会审议就算快了。”
草拟稿中的焦点问题
王晓晔告诉记者，反垄断法草拟稿总体上是不错的，实体法方面借鉴了发达国家的经验，特别是借鉴了德国和欧共体法的经验，规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中以及禁止行政性垄断。同时，草案中也有程序法的规定，包括反垄断法的主管机关和法律责任，在法律责任方面包括行政责任、民事责任和刑事责任。此外，草案经过几易其稿也越来越符合国际潮流，例如关于适用范围的第2条规定，“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制竞争影响的行为，适用本法。”这即是说，中国反垄断法将根据“效果原则”具有域外适用的效力。
“但草案也存在着一些缺陷。”王晓晔告诉记者，最大的问题在于没有明确反垄断法的执行机构。草拟稿只是笼统地提出一个“国务院反垄断主管机关”的概念，但没有明确这个“主管机关”到底如何构成，其组织形式及法律地位。王晓晔认为，由于反垄断法是一个特殊的法律，而且反垄断案件往往都很复杂，影响也比较大，所以国家应该单独组织建立一个专门的反垄断执法机关，比如德国的“反垄断委员会”，日本的“公平交易委员会”，由这个机构直接受理反垄断案件。
“草拟稿总体来说还是太粗。”在21、22日的反垄断立法研讨会上，来自国内法学界的专家学者都提出了相同的看法。清华大学法学院教授王保树明确提出，立法使用的一些概念应该更加准确，比如“特定市场”等等都应该定义再清晰一些；还有一些需要量化的概念如“市场占有达率二分之一”等应该有明确界定标准。武汉大学法学院教授王先林则指出，“禁止滥用市场支配地位”中列举的几条“滥用”情形并不足以完全涵盖该种垄断行为，还需要做一些必要的补充。
在此次研讨会上，吴宏伟对打破行政垄断问题提出了自己独特的看法。他认为反垄断法反不了行政垄断，即使法律规定了在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文而已，因此还不如不写。他举了一个例子，草拟稿中规定政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，如果违反由其上级机关予以改变或撤销。“这样的条文有多少可操作性？如果法律就这样出台，只会损害法律的权威和尊严。”
吴宏伟告诉记者，行政垄断需要反，但不是靠反垄断法，因为行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成，而反垄断法能够解决市场竞争中垄断行为就已经完成其任务了。
吴宏伟教授的意见引起了很大争议，王晓晔教授就坚决主张把反行政垄断写进反垄断法，并认为操作性问题是可以得到解决的，关键要加强反垄断执法机构的独立性和权威性。
“争议归争议，但希望反垄断法尽早出台是中国法学界的一致共识。”吴宏伟告诉记者。
立法直接影响大公司利益
与国内法学家关注的角度不同，参加研讨会的在华知名国际大企业的法务人员则更多从反垄断法实施将对企业产生的影响、后果提出了自己的主张。
来自法国家乐福法律部的李蔚就提出了自己的疑问：反垄断法草拟稿规定，一个经营者在特定市场的市场占有率达到二分之一以上可以推定其具有市场支配地位。家乐福在全国有数十家连锁店，具体到某一个城市中可能有5、6家超市，甚至更多，那这些超市应该是被分别认定为不同的经营者还是整个家乐福被认定为一个经营者？这种认定带来的实际法律后果是不一样的。
来自日本松下、丰田公司的法务人员则针对草拟稿中禁止低于成本价销售提出了不同主张，他们指出，低于成本价销售在国外也并不是完全禁止的。而来自欧盟商会的官员则对控制企业集中的涉及企业并购的问题表现出了很大兴趣。
“反垄断立法已经不仅仅是国内的事情。”吴宏伟教授告诉记者，反垄断法律制度确立的是整个市场竞争的规则，直接影响的是那些具有市场优势地位的企业的利益，自然受到来自国际的关注，所以在借鉴国外经验的同时也要考虑符合自己国情，不要盲目受到影响。他指出，在经济比较发达国家，竞争政策相对都会比较宽松，较少政府管制；但发展中国家则需要考虑保护本国利益，不能一味放松。比如WTO政府采购协议，我们国家是持保留意见，因为政府采购占到整个市场份额的20％，这是必须为保护民族工业留下的空间，不能因为反垄断而放松政府限制。
王晓晔教授告诉记者，过去由于中国缺乏竞争法律制度，在复关入世谈判中，国外常常指责中国没有市场竞争规则，并积极帮助中国建立竞争法律制度。但1993年《反不正当竞争法》出台后，对反垄断法出台就相对热情不高了。“这里面一个主要的原因就是反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，这能保护国外企业在中国市场的竞争公平；而反垄断法则是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对对国外一些大企业在中国市场的竞争产生限制。”
王晓晔告诉记者，这也正是中国迫切需要出台反垄断法的一个重要原因，因为如果没有这种法律制度，我国的市场就非常容易成为垄断性结构，那些掌握着高科技和有着资金优势的大跨国公司就可以通过并购手段在我国取得市场支配地位，进而滥用它们的市场势力。
打破行业垄断时不我待
“目前反垄断立法的很大阻力是来自一些行业及其相关政府部门。”王晓晔告诉记者，中国反垄断立法在一定程度上受到某些行业的抵制。一些过去形成的自然垄断行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身的既得利益，即便不是公开反对反垄断立法，也会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。所幸的是，这次反垄断法草拟稿在作为附则的第8章中，取消了过去对邮政、铁路、电力、煤气、自来水等公用事业企业的豁免规定。
“打破行业垄断任务是很艰巨的。”王晓晔告诉记者，仅一个电信行业，今年以来就因为垄断问题，发生了太多砍电缆的事件。为此，10月17、18日，王晓晔特地主持了中国社会科学院法学研究所召开的“电信市场竞争政策国际研讨会”，希望以电信市场为突破口，为中国的反垄断、反限制竞争法律制度的建设提供有益探索。
在该次研讨会上，应邀出席并作了主题发言的信息产业部政策法规司蒋耀平司长向记者透露，鉴于《反垄断法》、《电信法》都处于起草阶段，短期内还难以出台，而电信业反垄断任务迫切，最高人民法院已经准备出台一份关于反对、制止电信业限制竞争行为的司法解释，该司法解释由信息产业部法规司帮助制定，有望在今年年底出台。
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