美富全球主席王墨凯 “中国制造”的最大隐患：“337”大棒比反倾销更厉害
第一访谈
本报记者 廖新军 汪恭彬 上海报道
“中国还只是刚刚开始意识到美国贸易法337条款的重要性。事实上，随着中国日益成为全球制造中心以及对外贸易规模的扩大，它的厉害程度可能超出我们的想象。”
10月23日，参加上海办事处开业典礼的美富律师事务所（Morrison&FoersterLLP）全球主席王墨凯（KeithC.Wetmore）告诉本报记者。
同一天，美富律师事务所与商务部、上海市外经贸委在上海国际会议中心举办了337条款的专题研讨会。
有统计数据显示，2003年1月～6月，美国际贸易委员会（ITC）立案的“337条款”案件中涉及中国产品的有4起。涉案产品包括：农用拖拉机及割草机、农用车辆、Sildenafil（伟哥成分）和无汞碱性电池等，涉及中国出口企业20多家。
“对于‘337条款’案，如果中国不应诉，就意味着败诉，意味着企业将长期失去在美国的出口市场。”王墨凯说。
王墨凯指出，337条款是美国企业阻止竞争对手进入美国市场的一种保护手段。它可能比反倾销更可怕———因为反倾销只是增加关税，并且有时间限制；而如果337条款的调查成立，出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外。
尽管只是第一次来上海，王墨凯取了一个地道的中文名字。1980年，王墨凯从密歇根大学法学院毕业后，曾在美国上诉法院第二巡回法庭工作，1982年加入美富律师事务所，并于3年前担任律师事务所主席。
他所在的美富律师事务所1883年成立于美国加利福尼亚州旧金山市，是全球最大规模的国际律师事务所之一。美富在全球拥有1000多名律师，年收入超过5亿美元，在全球主要商业中心开设了19家办事处。
美富律师事务所是少数几个获准在中国开设第二家办事处的国际律师事务所之一。其第一家办事处设在北京，上海是第二家办事处，今年3月份刚成立。
2003年10月23日晚上，上海大剧院8楼，王墨凯就337条款问题接受了记者的专访。
“比想象的更严重”
《21世纪》：今年上半年，美国国际贸易委员会（ITC）发起了11例“337调查”，其中涉及中国企业的案件4起，占案件总数的36.4％。涉案产品包括：农用拖拉机及割草机、农用车辆、Sildenafil（伟哥成分）和无汞碱性电池等，涉及中国出口企业20多家。对于中国企业来说，这是不是一个警示？
王墨凯：确实如此，但问题可能比你掌握的情况更严重。在11个案件中，其中有4个指明了中国公司作为被调查的对象，至少还有2家是起诉进口商，但这两家公司涉及到从中国进口商品，因此，实际上与中国公司有关的案件达到6家。在剩下的几个案例，即使与中国大陆没有关系，大多也与台湾、香港等地公司有关。总之，在11个案件中，可能只有1件～2件与大中华地区没有关系。
《21世纪》：据你了解的情况，与中国大陆公司直接有关的4个案件，将会是什么结果？
王墨凯：与伟哥有关的案件中，7家中国公司没有应诉。但同一案件中涉及到的其它国家的公司中，有些公司没有放弃，对于这部分公司应诉的审理将于今年12月份开庭。
《21世纪》：如果那些公司胜诉，7家中国公司是否享有与他们同样的权利？
王墨凯：不是这样，中国公司一旦放弃应诉，意味着将会缺席判决，他们不会再有任何机会。
《21世纪》：随着中国日益成为全球制造中心以及对外贸易规模的扩大，中国是否可能取代台湾地区而成为337条款的最大目标？
王墨凯：你的理解是对的。1970年代后期，日本公司将技术含量高、质量好的产品出口到美国市场，对美国的制造商造成了威胁，美国公司于是运用337条款等知识产权保护手段阻止日本公司侵占他们的市场。
需要补充的一点是，中国正在成为全球的制造业中心之一，而且中国公司自己也有能力做开发研究，中国出口到美国的产品技术含量越来越高，与专利权的关系更为密切，由于它对美国的竞争对手的威胁增大，因此涉及337调查的案件肯定会越来越多。
不要当“软柿子”
《21世纪》：对于中国企业来说，可能更熟悉的是反倾销，而不是337条款。能否更详细地介绍一下337条款的情况？
王墨凯：“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。
一般不正当贸易做法指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。其构成非法，须满足两个条件：一是美国存在相关行业，或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。
有关知识产权的不正当贸易，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。
《21世纪》：如果被判非法，结果将会怎样？
王墨凯：ITC可以作出两种排除令，其中“普遍排除令”禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。
另一种是有限排除令，只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。
此外，有限排除令的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。
最后，当侵权产品在美国有商业上数量巨大的存货时，ITC有权发出禁止令，对象一般是在美国的被告方，禁止的范围不仅包括在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国代理商和分销商等行为。
《21世纪》：中国公司对337条款的重视程度如何？
王墨凯：事实上，1995年以来，几乎每年都有中国企业受到调查。1995年，ITC在涉及中国出口特种磁铁的案件中，对北京中关村的三环新材料高科技公司和宁波科尼特实业公司启动“337调查”程序。1997年，美国一家企业指控中国杭州三和食品公司和杭州三和食品添加剂厂等使用了其享有专利的糖精生产工艺而提起“337调查”申请。ITC裁定中方被诉企业没有侵权。
值得指出的是，在过去5年中，在337条款案件中充当被告的中国企业很少进行抗辩，而且大部分没有出庭。1996年“多功能便携工具”案就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，ITC缺席判决并作出了普遍排除令的裁定。
美国公司和其它国家公司由此认为几乎没有中国公司会在337条款调查中进行抗辩，他们认为中国公司是“好捏的软柿子”，这也促使了更多的其它美国本国公司和外国公司对中国公司提起337条款诉讼，并且理直气壮地申请普遍排除令。
《21世纪》：但是，从以往发生的案例来说，被调查企业胜诉的可能性有多大？
王墨凯：337条款在1990年被修订过。从1990年以来，在所有的337条款案例中，大约有50％获得了庭外和解。在剩下的50％中，约有一半被判侵权和违反337条款，另一半是没有违反337条款。
应诉也是一种投资
《21世纪》：作为企业，是否应诉肯定会考虑到成本费用、时间等方面的问题。你能否介绍一下这方面的情况？
王墨凯：一般来说，企业应诉的成本非常昂贵。它取决于多个因素，如其中包括多少个专利、有多少个公司被指控，有多少去应诉等等。一般的估计是，300万美元到1000万美元之间。至于时间，一般是14个月。
《21世纪》：中国公司已经频繁遭到337条款起诉，而且有可能变得更频繁，那么，中国公司的出路在哪里？
王墨凯：从日本公司的经验教训来看，一方面要积极应诉，另一方面，要建立自己的强有力的知识产权保护网，例如，积极申请专利包括在美国申请，从而在专利方面更好地保护自己。
利用337条款申请专利保护从而保护自己产品的市场和市场份额是美国公司常用的一种商业策略。中国公司也可以运用。比如，中国公司在美国拥有专利，也可以用来阻挡其它国家公司的产品进入美国市场，甚至是在美国以外国家制造的美国公司。我们曾经代表日本公司利用337条款案件阻止过韩国公司产品进入美国市场。
《21世纪》：除此以外，你对中国公司还有其它建议吗？
王墨凯：除了上面所说的两点外，中国公司可以做的是，在进入一个新的市场之前，做一些市场调研，弄清楚竞争者或潜在竞争者是谁，他们的知识产权包括专利到底有哪些，自己的产品是否会侵犯他们的知识产权。如果在非侵权或专利无效方面没有很好的办法，也许你可以考虑将自己的产品稍微改动一下，绕过其专利权所覆盖的范围。
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