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评判公司治理机制是否有效的最关键因素是看各种投资者(或利益相关者)受保护而不被公司管理层和有控制权大股东侵害的程度。在目前我国上市公司一股独大和内部人控制交织并存情况下,推行独立董事制度对于增强董事会独立性进而提高公司治理有效性具有重要意义。《关于在上市公司建立独立董事制度指导意见》的颁布实施,标志着独立董事制度在我国上市公司全面建立和推行。随着独立董事在董事会中人数、比例逐步增加到位,独立董事能否有效发挥其应有作用的问题日益突出。因为强制性推行独立董事制度的优点是能使独立董事
数量迅速到位,但缺点是易于造成形备而神未至问题,即不能保证制度有效性同步到位。从独立董事制度实际运行效果看,还远未起到有效保护各种投资者(或利益相关者)不被公司管理层和有控制权大股东侵害的应有作用。独立董事未能勤勉尽责、充分发挥作用的现象比较严重,其成因是多方面的,但其中暴露出的现有独立董事制度本身存在的缺点和漏洞更应引起高度重视。
一、部分独立董事未出席重要的董事会会议,规避了发表意见的法律责任风险
审议应公开披露的年度报告是董事会重要职责之一。但据统计,仅在陕西24家上市公司中,就有7家公司共9名独立董事未亲自出席审议2002年年度报告的董事会会议,占全省上市公司独立董事总数的15%,其中有2名未委托表决,2名委托其他非独立董事表决,3名委托其他独立董事表决。无独有偶,证券交易所对独立董事履职情况调查结果显示:独立董事出席审议年报等重大事项董事会会议的比例明显低于出席一般董事会会议。由于对《公司法》关于董事应当对董事会决议承担责任的规定,在实际执行中往往只追究出席董事会会议且参与表决同意的董事责任。因此,独立董事不出席审议重大事项的董事会会议,事实上会造成因对公司重大事项未公开发表意见而不承担其法律责任的后果,不仅不能体现勤勉尽责,而且难以排除有意利用规则漏洞规避法律责任风险和与董事会摩擦的可能。同时,由于公司董事会会议次数较多,且很少出现将重大事项集中在连续三次董事会会议讨论完成的情况,为独立董事有选择地出席董事会会议提供了可能,所以现有关于连续三次未亲自出席董事会会议的独立董事应予撤换的规定,并不能有效约束独立董事规避重要董事会会议的不诚信行为。在这种情况下,部分独立董事未出席重要董事会会议现象易于对其他独立董事造成不良示范效应。
二、独立董事任期不稳定,非正常提前离任现象突出,影响到独立董事讲求诚信,履行职责
据统计,在2002年全国上市公司61位离任独立董事中,任期不足一年的有31位,占到离任独立董事的50%,其中有13位任期不足6个月;任期不足两年有54位,占到离任独立董事总数的90%,其中一年以上、两年以下的有23位。在陕西24家上市公司中,就有5名独立董事在任期未满之前离职。独立董事任期适当稳定是其熟悉公司情况、勤勉尽责、发挥作用的重要条件,也是完善公司治理的标志之一。作为公司高级管理人员,(独立)董事如果没有三年以上的相对稳定任职期限,通常被视为管理团队不稳定的特征。因此,独立董事任期不稳问题,已直接影响到独立董事制度作用的发挥。导致独立董事任期不稳的制度性成因和缺陷主要在于:
其一、独立董事随着大股东或公司关键控制人变化而变化的现象,暴露出独立董事提名及选举机制还不能使独立董事真正独立于大股东或公司主要高管人员进而保证其任期稳定的问题。调查显示:全国上市公司近九成的独立董事提名基本由大股东或主要高管人员所包揽,其中有55%的独立董事是由大股东推荐,另有27%由主要高管人员推荐。加之,在股东大会选举中,尚未广泛推行累积投票制和征集投票权制,大股东很容易利用资本多数决规则选举决定自己所提名的独立董事。这样独立董事不仅难以有效发挥监督制衡作用,而且自身任期的稳定也受制于大股东或核心高管人员的变化。
其二、在对独立董事任期起止计算有关规定的理解和操作上存在的模糊和混乱,也影响到独立董事任期的稳定,并折射出现行独立董事任期制度缺陷。
独立董事也是董事,因此,独立董事任期起止计算要符合我国董事任期制度的一般规定。对此,我国现行董事任期制度是从法律和部门规章两个层次来规定的。从法律层次看,《公司法》第118条规定:董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。从部门规章看,中国证监会发布的《上市公司章程指引》第79条规定:董事由股东大会选举或更换,任期?年数?。董事任期届满,可连选连任。董事任期从股东大会决议通过之日起计算,至本届董事会任期届满时为止。由于该条款属于《上市公司章程指引》要求的上市公司章程必备条款,因而各上市公司现行章程中基本都有此项规定。鉴于《公司法》并未对董事任期具体年限及起止时点直接做出规定,而是以委任性规则方式,指明董事任期问题由公司章程自行规定,因此《上市公司章程指引》及各上市公司章程关于董事任期具体年限及起至时点计算方式规定,在不使董事每届任期超过三年的情况下,均属合法有效规定。
值得注意的是,在《上市公司章程指引》中明确提出了本届董事会任期概念,并规定董事任期与本届董事会任期同步届满。由此可见,我国现行董事任期法律制度突出特点是:同时并存着董事任期及届满和董事会任期及届满的双重规定,并要求董事任期与本届董事会任期同步届满。这与美国公司法律制度明确规定的董事任期交错制,又称董事会分批改选制有着显著区别,从而形成独立董事任期届满时点确认上的双重标准和混乱。
在目前聘任独立董事的实务操作中,各公司均明确以特定某届董事会成员名义来提名和聘任独立董事,使得所有独立董事从一开始就成为公司某届董事会成员,因而其任期可以从股东大会决议通过之日起计算,至本届董事会任期届满时为止,对于在某届董事会成立后中途补选进入的独立董事而言,就会出现在本届董事会任期届满时,其个人任期尚不满三年而提前离职的情况。许多公司有意利用这一规则,在董事会换届选举时,对任期尚未满三年的独立董事进行了撤换。
三、董事会专门委员会建设滞后,独立董事在战略、审计、提名、薪酬考核等方面的职权难以落实和发挥
董事会各专门委员会是独立董事勤勉尽责、行使职权、发挥作用的重要平台。在英美等国,独立董事主要是通过专门委员会来落实和行使职权的,其中,最重要的是审计委员会、提名委员会和薪酬考核委员会。专门委员会已成为独立董事制度完善和有效的重要条件和标志。但目前我国上市公司董事会专门委员会建设明显滞后,全国有50%的上市公司尚未设立四个董事会专门委员会,同时设立了四个专门委员会的只占18.8%,只有不到30%的上市公司设立了1-3个专门委员会。这与我国尚未强制实行董事会专门委员会制度有直接关系。
已设立的董事会专门委员会也尚未成为独立董事发挥作用的有效平台。其主要障碍在于:一是在上市公司普遍存在一股独大情况下,控股股东派遣的董事在董事会中占有绝对优势,独立董事在董事会中仍处于少数者地位。如在陕西上市公司中,大股东派遣的董事平均占到董事会成员的54%,而独立董事所占比例平均为31%。这样以独立董事为主组成的专门委员会难以对董事会的运作和决策起到有效制衡作用。同时,独立董事因人数有限而在专门委员会中交叉重叠任职现象严重,受时间精力和专业知识的局限,难以在多个专门委员会中同时有效发挥作用。二是专门委员会的职能定位尚不明晰、相关制度尚不健全。目前我国上市公司董事会职能定位大多偏重于管理型。董事会与经理层人员严重交叉、职责界限不清。例如在陕西上市公司董事会人员构成上,内部董事占48%,54%的董事在经理层中兼任职务。董事会自身偏离于决策监督的职能定位,使其下属的专门委员会难以保持其决策建议和监督考核的定位及作用。同时,专门委员会履行职责的程序、方式、条件保障及其与公司内部其他相关机构之间分工协调等方面的制度规定均未到位,使得专门委员会尚未能正常有效的运作。
以上分析揭示了现行独立董事制度在实际运作中所暴露出的深层问题和缺陷,进而为有针对性改进制度、督促独立董事勤勉尽责、发挥作用指明了方向。基于此,目前应着重从以下三方面加强独立董事制度建设:
第一、完善独立董事出席董事会会议制度,强化独立董事勤勉尽责意识。
独立董事出席董事会会议,不仅是其勤勉履职的基本方式,同时也是董事不可放弃的一项法定权力。为遏制独立董事出席重要董事会会议比例偏低的现象,应进一步明确规定独立董事必须坚持亲自出席董事会会议的原则,规定独立董事必须亲自出席审议年度报告、重大投资事项等重要董事会会议,严格限制独立董事委托他人出席董事会行为,规定独立董事只能委托其他独立董事代为出席董事会,并将现有独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换的规定修改为独立董事未亲自出席董事会会议累计达到3次的,应由董事会提请股东大会予以撤换。同时要求上市公司在年度报告中详细披露独立董事年度内亲自出席董事会及股东大会的情况,使独立董事年度工作情况有一次集中亮相的机会,以便于中小股东和监管部门充分了解判断独立董事履职情况,并督促独立董事勤勉尽责。
第二、完善独立董事提名及选举机制,强化独立董事与公司大股东、高管层的独立性。
目前,在实际操作中,绝大部分独立董事是由大股东或其控制的董事会提名产生的。事实表明,小股东或监事会的提名权并未得到保证,使独立董事的独立性和任期稳定都受到干扰。为此,应规定将独立董事候选人提名权交给提名委员会,由于提名委员会中独立董事比例超过1/2,因此通过提名委员会,可以把独立董事的提名与大股东隔离开来,有助于提高独立董事的独立性和任期稳定性。同时改进股东大会独立董事选举方式,规定独立董事必须实行差额选举,在未实行累积投票制和投票权征集制的情况下,大股东应回避表决。
第三、完善独立董事任期制度,消除在独立董事任期届满时点确认上的双重标准和混乱。
为此,首先应对现行董事任期及届满和董事会任期及届满并存,董事任期与本届董事会任期同步届满的规定进行修改,在《上市公司章程指引》中取消关于董事任期至本届董事会任期届满时为止的规定。同时,应明确规定和引入董事任期交错制或称董事会分批改选制,即将董事会成员分为三组,每次只改选其中一组,董事会每次只有1/3的董事需要改选。这样既有利于保持董事会一定的稳定性和连续性,又可防止董事会成员构成因大股东变化而突然发生,制约大股东对董事会成员构成的操纵和控制。
第四、完善董事会专门委员会制度,构建独立董事行使职权、发挥作用的坚实平台。
为促进上市公司加快董事会专门委员会建设,应建立强制实行董事会专门委员会制度,明确规定上市公司应根据实际情况,逐步建立健全董事会专门委员会,同时制定董事会专门委员会运作的指引性文件,明确专门委员会职责定位、操作程序,引导和要求各专门委员会规范有效运作。上海证券报中国证监会西安证管办孔兵
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