宇歌 军明 绘 要修订《城市房屋拆迁管理条例》（2001），就必须确认土地流转中的利益主体以完全平等的权利，利益的最终结果应赋予市场本身来确定。惟政府尽力从干预市场的身份转变为中间人，方可基本保证土地流转市场的健康。
萧瀚
加速城市化进程是任何一个后发国政府着力扶持之要策，然于此过程中均不乏揠苗之举，公民基本权利亦因此呈显严重受侵害状态，城市规划则更是混乱不堪，难及悉数。为此，探寻拆迁法治之出路及公共行政应有之伦理实为当前要务。
至少应当保障程序权利
目前拆迁恶政所关涉之大局、各方利益从某种程度上说不仅仅是一个1990年代以来的问题，也是1950年代以来的老问题。城市土地国有导致私人拥有地产成为不可能，因此从理论上说，就实体权利而言，政府看中或支持地产开发商看中某块地皮，此间原住民即无权继续享受该土地之利益。而非公有房产虽然号称属于私人所有，然房产之基础土地既然不属于私有，则皮之不存，毛将焉附即在情实之中。为此，欲解决目前拆迁中问题，公平厘定土地权属当在第一义。
实体权利既难维系，程序权利亦不免相属。近年来，行政法学界、三农问题专家及其他社会各界虽强烈关注土地问题，但依然可说行政实践中未有起色。2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决……拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”
以程序观之，此规定将身处弱势的被拆迁户置于完全无权的地位，其直接后果就是拆迁人愿意给被拆迁户不论何种条件，被拆迁人都必须接受。
一句“诉讼期间不停止拆迁的执行”而彰显该法所确认之被拆迁户权利救济途径实为空洞无稽之极，除了耗费当事人的人力、物力以及崇法之信心，尚严重蠹蚀司法作为公正最后防线的阵脚。
为此，倘若解决土地权属不是一天两天之情事，解决土地流转的程序问题当非难事。以拆迁而论，立即修改《城市房屋拆迁管理条例》（2001）当已呼之欲出，若呼之不出，将来再发生什么样的事情殊难逆料。具体而言，其中第7、15、16、17、18、24、26、31、33等诸多条款都需要修订，有些甚至应当废除。这部条例反映出极端落后的行政管理思维模式，可谓命令经济活化石，因此要修订此条例，就必须确认土地流转中的利益主体以完全平等的权利，利益的最终结果应赋予市场本身来确定。惟政府尽力从干预市场的身份转变为中间人，方可基本保证土地流转市场的健康。即使此间关涉真实的公共利益而非单纯之个人利益，亦当循公开、民主之路径决之。
具体而言，政府如果直接成为一方利益主体，其与民间个体的利益交往也当遵循平等、公正这一基本的市场法则，保障政府行为透明度的一系列制度亦需紧随而上，例如，信息公开、听证制度、保障当事人基本诉权等等。否则恃公权力欺行霸市则当以何种名称冠之？政府若作为地产商的单方支持者，岂非大资本幕后？
根源在于行政传统
法律虽难保被拆迁人利益，若有真实的独立司法作补，则被拆迁人的利益或可得部分补救？
法律虽然不完善，若无相应行政部门之执行，恐怕于民众也未必有大虞。以法社会学的视角看待，法律尤其是一部有严重缺陷的法律能够大行其道，其真实原因显不在法律本身，而在于社会情况本身就已经存在着恶行之基础，法律只是将这种恶行确定下来或者赋予某类恶行以合理性与合法性，拆迁暴力之所以在近年变得触目惊心，其法上的原因已如前述，然根本原因却不能从制定法中寻找，而需从50多年来的行政传统中寻找，为此，探讨公共行政的伦理也就显得十分重要。
在一种万能政府的制度架构下，行政部门的执法可谓呼风唤雨、为所欲为，既可以不考虑是否符合法律的基本正义，也无需考虑被执行者的利益，在这种制度框架中，惟一被认为有价值的就是所谓的国家利益，行政执法的模式几乎就是为了目的不择手段，而且真正能够实现的往往只是那些手段的恶劣效果，至于国家利益等诸如此类的大话掩盖了“恶”的既得利益。
这样的行政模式到了1980年代确实有所改观，但在观念层面上并未发生实质性改变，直到90年代以来，随着市场经济观念和实践的引入，行政部门作为国家管理者最重要的一个集群机构，其应当承担什么样的功能才逐步进入人们讨论的范围。
但是，在一种实定法的观念下，法的效力被认为天然地具有正当性，而不被置于源自自然正义的质疑之中，因此像《城市房屋拆迁管理条例》（2001）这样一部处处显示出严重不公正的法律就成为行政执法部门的手中利剑。根据行政执法部门本身对待该法的态度，此时就会出现多种结果，第一种是机械地执法，即不对这部法产生任何作为执行者，无需产生的看法而完全一板一眼地执法，对任何因此而导致的不公也不报任何感情态度；第二种是消极地执法，即认为这部法律存在的问题太多，如果真的要按照它执行将对弱势群体不利，造成不公平，因此尽量避免执行这部法律；第三种情况是积极执法，即执法部门充分利用这部法律为行政部门自身谋求不该得的利益，或者政府官员某些人出于私利而充分利用该法带来的不公正执法的便利，支持地产商，欺压被拆迁人，甚至连这部法本身一些极其微弱无力的保护被拆迁人之措施也被弃置一边。
在此三种情形中，至今未及听说前两种情况，听到、看到的最多的是第三种情况，我们也许不能说不存在前两种情况，但在如此法律之下，主要情况是第三种实在并不意外。
正缘于此，拆迁行政部门在被人们讨论而希望其成为公仆时，给人们带来的更多的也许是失望，因为，至少从上述三种情况的分析来看，行政部门作为执法机关并不是一点自由裁量权都没有，也就是说，
当法律允许它可以肆无忌惮不公正执法的时候，他们原本可以作出一定范围内的抗拒，例如明知拆迁将使一个人的基本生存权遭到毁灭性摧残，则能拖延就拖延，不能拖延就直接下裁决不予拆迁或者无需抗拒而直接按照公平原则处理（例如第16条）——理由非常简单：拆迁人与被拆迁人未达成协议，强行拆迁就是不公平甚至野蛮的，但是他们却顺水推舟欣然接受一种不公正的执法方式，这正是当前公共行政伦理严重失范之真实图景。
从一定程度上说，也许修订《城市房屋拆迁管理条例》（2001）并不是最难的，最难的倒是改变现行行政执法风气、行政人员的观念，尤其行政部门与被执行对象之间利益关系之调整殊非易事，因此釜底抽薪式的行政执法现状变局至少在目前环境下尚难见远景。不过，从拆迁法治化入手将是解决目前土地问题的当务之急，拆迁法治化步伐加快不仅仅促使人民安居乐业、社会稳定，同时亦有利于重新树立政府形象，并且可能逐步扭转长期形成的畸形失范的行政伦理。
（本文作者单位：天则经济研究所）
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