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向上市公司伸手当心被捉———解读《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》
招商证券投行总部律师 林文汶
由于不少上市公司控股股东及其关联方频频通过资金占用、担保等手段侵犯上市公司
利益，已客观造成了一些上市公司无法正常经营、濒临破产或退市，并影响到广大投资者的利益，立严规、重执法确是当务之急。《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（“《通知》”）的颁行应该说是比较及时的。
《通知》有以下几点值得注意：
一、2001年12月21日开始施行的《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》，对控股股东的资金占用行为在会计处理上已有明确规定，“如果取得的资金使用费超过按1年期银行存款利率计算的金额，应将相当于按1年期银行存款利率计算的部分，冲减当期财务费用，超过按1年期银行存款利率计算的部分，计入资本公积（关联交易差价）”，这样的规定从关联方为上市公司“创造”利润的角度作了严格限制。本规定是从控股股东不得损害上市公司利益角度予以规范。
《贷款通则》第七十三条规定“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”故控股股东对上市公司的资金占用不合法，处罚方式除按照无效合同处理外，还涉及行政罚款。但《通知》对控股股东及其他关联方的委托贷款、委托投资、开具没有真实交易背景的商业承兑汇票、代为偿债等方式也作出禁令，进一步压缩了控股股东的运作空间。《通知》同时注意了信息披露问题，弥补了上市规则相关规定在此方面的可能不配套，充分考虑了投资者的知情权。
二、2000年6月6日发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称“《担保通知》”）已对上市公司的对外担保行作出规定，尤其对关联方的规定比较严格，《担保通知》作出的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”的规定与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》的规定一脉相承。
《通知》作出的“不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”的规定与《担保通知》形成很好的互补，因为两者均属于部门规章效力级别的法规。《通知》对50%作为控股标准的从严掌握（而非会计核算上的合并报表口径），及补充对非法人单位的禁止（因为非法人单位须承担无限责任，由于担保价值无法确定，上市公司成为首先赔偿对象时将可能承受重大潜在损失），这样的规定更符合经济发展实际。
《通知》规定“上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保”，这一规定很有意义。作为公司宪法地位的《公司章程》的修订和补充使上市公司行为有了更明确执行保障。而对于70%的判断，笔者认为，宜以经审计的财务报告为指导标准更能体现立法者本意。
三、《通知》关于如何落实相关规定配套了执行措施，限期内的自查、报告及最近一期年度报告信息披露使监管有章可寻。《通知》也尊重了历史形成的资金占用、对外担保问题，要求上市公司“制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%”，这种务实和切实可行的规定既部分保持了“法不溯及既往”的法律基本原则，又使部分上市公司因为商业模式现状无法在短期内予以迅速调整的难题以缓冲余地。
上市公司被关联方占用的资金往往难以以现金予以清偿，《通知》明确了“在符合现行法律法规的条件下，可以探索金融创新的方式进行清偿，但需按法定程序报有关部门批准”。《通知》同时对非现金资产的抵偿行为作了详细规范：从程序上，须聘请合资格的中介机构审计、评估以确定价值，独立董事对以资抵债方案发表独立意见或聘请合资格的中介机构出具独立财务顾问报告，报中国证监会审批，最后经股东大会通过（关联股东回避表决）；从实体上，要求“必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产”。部分上市公司在尝试以回购关联方股份的方式抵偿其对上市公司的欠债，这样可以有效改善上市公司的股本结构，提高资产收益率，有利于再融资或其他操作。由于回购规则是作为《上市公司收购管理办法》的一个配套文件，监管部门正式下文方具可操作性。
四、《通知》为了可执行性，进一步规定处罚措施，即除了对上市公司及其高管人员的行政处罚外，强调了“自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。”由于《通知》从发布之日起即开始施行，无法律预备期，而监管机关只要举证其发现上市公司存在违反《通知》规定行为即可能12个月内不受理其再融资申请，上市公司应对此规定高度重视。对于《通知》内有关限期整改的“弹性条款”须认真对待。而上市公司控股股东若违反《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的，中国证监会将不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行行业监督管理委员会和有关地方政府通报。并且，《通知》明确了控股股东直接负责的主管人员和直接责任人的上述违规行为分情况须承担行政处分、行政处罚、民事赔偿责任及至刑事责任，只要明智的人均可看出违规的成本有多大。
五、为保持法规的严肃与避免争议，《通知》指出“本《通知》所称‘关联方’按财政部《企业会计准则———关联方关系及其交易的披露》规定执行”，并明确了对纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用《通知》规定，这与上市规则等规定有机联系起来。
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