江平：公司治理结构理念在法律上的进一步完善

　　新浪财经讯 9月12日-13日第六届北京国际科技产业博览会高成长企业与金融市场国际论坛在北京举行，新浪财经独家全程图文直播此次会议。9月13日的各专场论坛在北京嘉里中心举行，以下为中国政法大学终生教授、上海法律与经济研究所学术委员会联名主席、著名法学家江平先生发言。

　　江平：女士们、先生们、朋友们，很高兴今天下午有机会在这么一个场合谈一谈我们 国家现在有关公司治理结构理念如何在法律上进一步完善的问题。大家知道公司法修改已经列入议事日程上，但是公司法的修改还没有起步，对于《公司法》里如何在公司治理结构方面加以更进一步的完善，应也有各种不同的意见。所以我觉得我们现在的法律应该有一个全民意识，《公司法》的修改更应该有一个全民的意识，应该说《公司法》所涉及到本身就是我们企业自身的利益，法律价值不过在公司立法里面加以推动，因此在即将到来的非常重要的我们国家的公司立法里面，特别是在公司治理结构方面，应该说是和我们的企业息息相关。就我们国家的公司法在治理结构方面如何加以完善，我想从三个方面来表达一些意见。

　　第一，我们国家的公司治理结构应该走向更大的一个任意性规范，所谓任意性规范就是应该给企业更大的自主权，给公司更大的自主权，我先举几个例子，最近法院在审理公司治理结构方面有关案件的时候，就出现这样一些问题，比如有的人问在我们的《公司法》里面并没有CEO的规定，我们如何看待，CEO是美国的《公司法》、美国的公司制度里面的一种模式，而中国的《公司法》里面只有董事会、董事长和经理，并没有CEO位置。那么，我们国家如果设立CEO，本身法律到底如何？法院碰到了这样的案件，按照《公司法》规定，有限公司的董事会成员是三到十三人，但是有一个公司考虑到股东的本身的构成，他搞了15个董事会的成员，他所作出的决议是不是违法，因为《公司法》明确只写了三到十三人，但是他的组成是15人，这个效率如何？还有一个公司在董事会表决的时候，表决结果是3：3，最后董事长再加一票来投票，形成了董事长具有两票的投票权，可其他的董事地位就不平等，其他的董事只有一票，而董事长有两票，有人说这是违法的，这个如何看待？

　　最近有一位企业家来质问我，他说想按照美国的模式在中国设立公司，设立监事会可以不可以，国家的国家的《公司法》规定除了设董事会还要设立监事会，不设立监事会可以不可以，是不是违法，所以《公司法》实施了十年以后治理结构的模式方面已经出现了这一系列的问题，对于这个问题我想我们应该首先有这么样一个认识。在我们国家的法律里面，《合同法》因为涉及到双方当事人之间的利益，只有合同双方，所以我了《合同法》里面具有相当多的任意性规范，也就是完全由当事人自己的意志来决定的，国家的强制性规范有，但是并不是全部都是强制性规范。那么，《合同法》最具有鲜明对比的是证券法，我们大家都会看到证券法律几乎没有政治性规范，违法了它就是违法，不仅违反效率，而且会带来刑事责任。

　　《公司法》是什么样的？这在我们公司十年立法的时候并不是很明确，一般认为公司法既然涉及到公众的利益，不仅有股东的利益，还债权人的利益，不仅有债权人的利益，不仅有这些人的利益，还有这些国家的经济的影响。如果一个地区搞不好，不仅仅是股东的问题，也不仅仅是债权人的问题，这会涉及一个国家的掌债券的发展。在这个意义上说，《公司法》应该有强权的规范，但是市场经济发展到今年，治理结构本身主要审计的是公司在管理这个方面的一些规定，究竟董事会表决在哪些问题上需要半数，哪些问题需要三分之二，股东会表决的方式如何按？这些东西为什么不能给股东、给董事们以更大的自由权利呢？所以，现在在公司立法里面第一个面临的问题就是究竟哪些问题国家可以有很大的强制性来规定。我们必须注意，法律规定的违反就是无效，违反了就不能被法律所承认，哪些东西可以允许当事人更多的自由，比如说我们将来的公司的制度里面能不能够在采取公司治理模式上，给发起人、给股东更多的自由选择权，而不仅仅是一种模式，而是三会，或者有什么其他的模式，在90年我们搞了特别形式的有限公司。公司到了上个世纪90年代，按现在来说就是十年前左右它能够创造又一种新的模式，这种有限公司和我们现在的有限责任公司并不完全一样，这种公司里面可以没有董事会，可以没有股东会，管理机制很任意。所以怎么样在管理模式上在法律上明确，哪些是不能违背的，哪些可以由当事人自己创造和自己灵活制定。这是第一个需要解决的问题，可以说在这个问题上是国家和出资人股东二者之间的意志如何协调，光有国家的意志，没有出资人自己的意志是不行的，反过来按只有出资人自己的意志，没有国家的意志也不行，所以第一点问题上是需要解决国家干预度的问题。

　　那么，第二个问题就是解决监督机制的问题，我们知道现代的企业是核心的思想和权力制约机制，权力的分工和制约不仅在公司里面，大到一个国家本身也是权力分工制约的机制，我们可以不同意，不采取三权分离的理论，但是我们要承认权利分工制约是对的，总比专政好，总比专制好，总比权利过分集中好。从这个意义上说，国家应该有这样一种机制，但是我们国家长期以来在公司的监督机制的体制下，实行的是一种多元的监督的管理办法。过去我们多个部门都要来进行监督，这样的话实际上看起来有很多的监督，财政部门也好，国家资产管理部门也好，金融部门机构也好，税务也好，党委监督也好，甚至有更多的形式，结果并不一定监督的好。监督本身在这个意义上体现一元化的监督，而一元化的监督本质说来是股东的监督、出资人的监督，我想在这点上应该特别强调，出资人的监督应该给他更大的权限，从美国公司发生的丑闻、事件来看，我们可以看出现代的管理越来越突出出资人的监督，从董事会中心到经理人中心，经理人中心体现的是内部人的控制，他可以自己拿很多的钱，但是不考虑到出资人股东到底拿多少钱，分多少红，在这个意义上世界公司结构治理的主体是当权利越来越向经营人、实际管理的人倾斜的时候，更应该强调出资人应该有监督的权利。那么，这部分我们应该是恰恰要加强公司理念监事会的机制。现在有人强调监督应该更多是政府管理方面的监督，这个不合适。我们应该更多的强调是出资人股东本身的监督的机制，从国有资产管理委员会的设立也可以看到国有资产、国有股行使股东的权利，更重要的东西是在于它行使监督的权利。当然，现在国资委行使的监督权利是不是完全合适，是不是某种政府的权利，这个是很值得注意的，至少国家对于国有股权的监督是落实在出资人享有的权利，而不是政府机关行政权利的监督权，能够在将来公司的机制里面越来越减少国家行政机构的监督而扩大出资人的监督，这是我们应该走向的目标。

　　我想在这点上，我们可以说除了股东、出资人的出资外，今天我们还要强调向欧洲、德国有些国家这样，在监督机关里面、监督机构里面加强职工的地位，我觉得仍然有必要强调职工在监督里面应该享有一定的地位，享有一定的权利。前几年参加了日本中国和韩国的公司讨论会，里面就就涉及职工监督的问题，向韩国的学者提出来职工的监督实际上形同虚设，因为职工在监事会的作用很低，如果职工干预监督的话可能就会被炒鱿鱼，在中国今天国有企业可能这个问题面临得少一点，但是在其他的企业、公司里面我们还应该有很大力度来强调职工代表在监事会里面的作用，因为现在确实仍然有一些企业，对于职工应该享有的利益给予很大的侵犯和损坏。但是职工作为监督的一方，职工作为享有监督的权利和地位的一方，在法律上应该给予充分保障，以便使得职工真正体现监督的权利，第二个问题实际上是体现出资人的监督和管理人员之间度的问题，职工和出资人他的监督，这个度到什么情况比较合适，第一个是国家管理的度，第二个是出资人监管的度。

　　第三个问题，我想谈谈我们现在公司里面的纠纷除了一般发生的产权纠纷或者财产纠纷之外，现在越来越多出现管理理念的一些纠纷。比如说这部分股东要召开股东大会，那部分也想召开临时股东大会，有一些公司由于股东之间的争议董事会召集不起来，董事会限于瘫痪，这样的问题发生之后怎么办？作为主管部门用行政权利来加以解决，但是现在行政权利的干预没有了，行政权利解决纠纷的这种权利没有了，这是进了一步。但是我们又面临着真空，也就是当事人内部发生了纠纷而使得公司的经营形成瘫痪或者公司的经营形成了一个对经济生活很大妨碍的时候，应该由谁来解决这个问题，没有了行政权利，能不能用司法权利来介入。为了钱我们讨论了一个在加勒比海的一个小岛，TCI群岛，在我们上海设立了一个独资企业。那么按照英国的殖民地和我们现在的香港和美国，法律上都有这样的规定，当一个公司内部的经营发生了瘫痪，股东会、董事会难以召开会议的时候，向法院进行请求，法院要求监管人监管，以便使瘫痪的公司能够在正常情况下运作起来。

　　当公司在管理的时候发生纠纷要不要司法权利的介入，现在也有两种不同的意见，一部分人说法院只能解决的的财产权的问题，法院不应该介入管理的纠纷，如果介入了，按照欧洲大陆的说法，法律已经超越了权限，所以不应该在管理方面介入，我们看到世界上已经出现了这样的一些问题，在美国和英国原来的殖民地，包括现在的香港都有法院介入到公司管理层面纠纷的问题，所以现在有些人主张我们将来法院的干预的权利要扩大，法院不仅要干预财产权的纠纷、人身权的纠纷，还要干预管理方面的纠纷，虽然有一些条文，但是这部分发生了很多争论或者说不同的意见。比如说我碰的的一些企出现了这样一些问题，本来总经理已经提名现在公司不顾规定，自己选了总经理，但是总经理从仲裁方面纠纷，能不能以法院仲裁机构感觉撤销经理的地位呢？法院能不能作出判决、总裁机构能不能作出裁决在判决和裁决里面，这个事能不能做？那么这样的话，我们的企业家究竟倾向于哪个方面，我们中国自己的企业将来是希望你们发生了在经营管理方面出现争议、出现瘫痪是希望法院的权利介入呢？还是不愿意介入了？这又是一个争论很大的问题。所以我说在治理结构里面是三个度如何掌握的问题。一个在管理的模式方面，管理的体制方面，国家的意志各当事人自己的意志这方面怎么掌握，国家控制多大？第二出资人的机制到底监督权利掌握多大？第三，法律介入在公司的治理结构里面出现的争论它的度究竟应该是多大？如果这几个问题解决好了，我们的公司法可能会为将来我们企业的发展给了很大的推动的力量，如果有些问题解决不好，甚至公司法没有解决，在将来修改或者修改的时候倒退了，可能会给企业的发展带来负面的影响，所以我觉得这几个问题希望在这个会议上呼吁我们的企业界、法律界引起重视，谢谢大家。