外资并购立法的难点

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　　三项规章在克服以往立法存在部分问题的同时，也带来若干新的法律问题。主要表现在，规章所涉部分内容与现行法律法规及WTO规则存在相悖之处，从而使得三项规章存在着致命的法律弱点。

　　叶　琳

　　外商投资立法的缺失

　　在最近10年中，我国资本市场曾出现过多起引人瞩目的外商并购国内企业的案例。这些企业并购案中，有的以外商并购成功和实现海外上市为结束，有的却因未获政府主管机关批准而告失败。总结以往企业并购案件的成败得失，我们注意到国内外商投资立法明显存在着许多缺陷与不足。

　　以往，境外投资者主要依照公司法和合同法并购国内企业，外商并购国内上市公司的，还应同时遵守证券法的相关规定。但公司法、证券法和合同法仅提供了企业并购的一般规则，而无具体操作规则，故实务上多参考国际上企业并购的通行做法。这不仅使得企业并购中问题丛生，个别并购案件还遭到广泛质疑。一方面，将资本市场国家的成熟做法引进国内，必然面临与国内既有立法间的矛盾与冲突。国内企业在海外间接上市，就不仅遭到国内投资者的激烈批评，还受到中国证监会规章的严格约束。无论是否完成并购，企业及投资者均对法律稳定性产生顾虑和担心。另一方面，在国内法律规定不明确的前提下，大多数成功的企业并购案件需要借助政府机关“特批”才能顺利进行，这不仅反映出法律透明度上存在的问题，还难以实现企业并购及政府监管行为的公平对待，更会引发日趋激烈的企业公关活动。

　　此外，因为国内没有约束企业并购的特别规则，境外投资者并购国内企业时，往往得以逃脱并购方依照外国法承担的特别义务，某些行业或领域内出现了不同程度的经济垄断，劳动者利益也难以得到有效维护。

　　2002年底以来，国务院有关部委陆续发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（下称“股权转让通知”）、《利用外资改组国有企业暂行规定》（下称“改组规定”）和《外国投资者并购境内企业暂行规定》（下称“并购规定”）共三项涉及外商投资的部门规章（下称“三项规章”）。根据我国以往实践及做法，三项规章在外商并购国内企业问题上进行了有益探索。不仅明确了外商并购国内企业的合法性，澄清了多年存在的误会和猜疑，还就企业并购的条件及程序等问题做出具体规定，实现了法律透明化和公平性，有力地遏制了实践中出现的不规范做法。因此，发布、实施三项规章是我国外商投资立法的重大进步。

　　法规政策化

　　三项规章在克服以往立法存在部分问题的同时，也带来若干新的法律问题。

　　主要表现在，规章所涉部分内容与现行法律法规及WTO规则存在相悖之处，从而使得三项规章存在着致命的法律弱点。

　　首先，部分内容具有浓厚的政策性特征。上述三项规章都以专门条款规定了其特有原则，如股权转让通知规定了“吸收中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场秩序”；改组规定则规定了“有利于经济结构调整，促进国有资本优化配置”以及“防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益”；并购规定则规定了“不得造成过度集中、排斥或限制竞争，不得扰乱经济秩序和损害社会公共利益”。

　　上述原则在理论上是值得鼓励、支持的，也符合我国法制发展需要，但因具有较强的原则性和政策性而没有具体、明确的掌握标准，只能由制订规章者进行自主裁量。如“短期炒作”、“国有资产流失”和“悬空债权”都是非常难以界定和把握的概念，甚至完全不是法律概念。由于法律概念不清、标准不明，这就必然引起操作标准弹性加大和实务操作上的混乱。也就是说，发布实施三项规章不足以消除国内企业及境外投资者的担心与顾虑。

　　越权立法的嫌疑

　　其次，部分内容有越权立法嫌疑。

　　依照《立法法》第71条规定，国务院各部委拥有规章制订权，但部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。根据改组规定，改组后企业资产总额不低于3000万美元的，由国务院经济贸易主管部门审核；对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争，在审核前组织听证。并购规定第20、21条也有相似内容。这种规则在理论上属于反垄断法规则，国务院所属部委能否以部门规章方式确立反垄断规则，值得思考。

　　另外，按照我国《中外合资经营企业法》，境外投资者投资占公司注册资本25％以上的，享受外商投资企业的待遇。

　　而股权转让通知明确规定，上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司依然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。既然部门规章所涉事项仅限于执行法律和行政法规所定事项，主管部门也就无权禁止外商投资企业享有法定优惠，否则，不仅会造成法律与部门规章之间发生矛盾和抵触，还会引发下位法高于上位法的法理错误。

　　政府与所有者的职能混淆

　　第三，规章制订程序可能混淆了政府职能与所有者职能。随着我国经济体制改革的深入进行，政府职能与所有者职能必将日趋分离。转让通知强调指出，转让价款支付完毕之前，证券登记结算机构和工商行政管理部门不得办理股东变更登记手续；改组规定要求改组协议必须包括职工安置及企业重整等条款，且国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，在外国投资者付清全部价款之前，改组方有权了解、监督改组后企业的生产及财务状况；企业并购规定则强调履行债权人保护程序等。如果国内企业或投资者以内容作为交易条件且外商接受，自应获得法律准许和支持。但若以国务院部门规章提出强制性要求，或若不满足相关要求则影响交易之法律效力，就明显混淆了国有资产所有者职能与政府职能。

　　在国内外资本市场日趋融合的现代社会，国务院有关部委通过制订部门规章来推进外商投资立法的发展，这是值得肯定和富有积极意义的，但绝不可轻视部门规章制订及所潜伏着的法律障碍。

　　（作者系中国人民大学法学院教授）