非国有资产也要资产评估外资并购条例将有四大突破(图)

戴秀珍　绘　　商务部条法司副司长郭京毅诠释《外国投资者并购境内企业暂行规定》

　　非国有资产也要资产评估外资并购条例将有四大突破

　　《外资并购规定》不允许企业以低价的方式处置股权。这样规定的主要原因是，前一阶段我国大量民营企业或其他形式的公司以一块钱的交易价转给某一个中国的自然人或者该企业股东在境外设立的公司。

　　本报记者　郭　莉

　　北京报道

　　8月23日，商务部条约法律司副司长郭京毅出席“中国外商投资企业发展报告会”，对受到广泛关注的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下或简称《外资并购规定》）做了具体诠释。

　　被称为“外资并购历史性突破”的《外资并购规定》，对原有法律法规有所突破。郭京毅对此做了具体分析，并解释了商务部在《外资并购规定》中制定这些突破性条款的具体考虑。

　　25％股权限制被突破

　　《外资并购规定》突破了我国外资方面法律以往对外资比例不得低于25％的限制。它强调即使外资在并购某一企业时比例低于25％，依然要按现行的外商投资程序进行审批登记。对这类企业，商务部或商务部授权的机关在审批时，会在批准证书备注一栏加注外资比例低于25％的字样；在工商行政管理部门登记的时候，工商行政管理部门也要在它的营业执照备注栏加注相同字样。

　　“25％问题”是对已在我国实施了二十多年的《中外合资企业法》的突破。

　　《中外合资企业法》中用的是“一般不低于25％”的字样，郭京毅认为这是一个“小小的突破”，根据外资主管部门多年的实践，在特殊情况下的操作方式是不同的，所以《外资并购规定》对此进行进一步的延伸规定。

　　郭京毅说，作为部门规章，《外资并购规定》突破25％股权问题，与已有的法律并不矛盾。《中外合资企业法》针对的是一般情况，而《外资并购规定》则是对例外情况的规定。

　　自然人可做外商投资企业股东

　　我国宪法第18条以及《中外合资法》和《中外合作法》规定：中国的公司企业和其他经济组织可以与外国的公司企业和其他经济组织，以及个人，设立合资企业、合作企业，开展各种形式的经济合作交流，但惟独没有提及境内的自然人。因此，我国改革开放以来20多年的实践中，还不允许中国境内的自然人直接跟外商合作或者合资设立外商投资企业。但在《外资并购规定》中，允许自然人作为并购后设立的外商投资企业的股东。

　　自然人成为外商投资企业股东有个前提条件，即该境内自然人作为股东地位须存续一年以上。郭京毅解释说，这个规定考虑到公司的现实情况，因为企业从一个公司制的企业法人变成外商投资企业，在这个过程中，不能因为并购就把原来公司的股东全部赶走，否则这个公司将不具备历史延续性。商务部在这方面做了合理的突破。为了防止在实际的并购活动中滥用该条款，也为了体现现行法律制度的延续性，商务部和几个部门商量，自然人股东在原内资企业中的股东地位必须存续1年以上。

　　郭京毅说，这一条是为了表示对国家法律制度的尊重，并不是苛求企业。

　　被并购企业股东意见必须一致

　　《外资并购规定》要求，在股权并购的情况下，如果购并的是境内的有限责任公司，在并购申报文件中需要一个境内有限责任公司“股东一致同意并购”

　　的决议，这符合外商投资的有关法律法规，却跟《公司法》的规定不相符。

　　郭京毅解释说，之所以做出这个规定，是考虑到企业并购以后将变更成为外商投资企业，在外商投资相关法律法规中，当涉及到一些重大问题特别是股权转让的决议时，要求全体股东一致同意，所以，如果在并购前一个境内股东不同意并购，并购基本上不可能实现。

　　因此，考虑这方面的问题要跟有关外商投资企业法律、特别是以后企业运作的相关法律挂钩，否则并购后成立的企业容易“打架”，到时候适用哪个法律问题大家纠缠不清。

　　郭京毅表示，虽然包括有些外国政府也提出这项规定违反《公司法》，但根据《公司法》第18条规定，对于有限责任公司国家法律法规是有特殊规定的，并购活动后实际产生的效果是形成外商投资的有限责任公司，虽然部门规章从法律地位上大大低于《公司法》，但从这个方面来讲，两者是一致的。

　　非国有资产也要进行资产评估

　　在以往的法律法规中，企业股权转让之前只要求对国有资产进行评估，对于企业间或者两个独立法人间的股权买卖没有强行要求进行资产评估。参照国际惯例并结合我国实际，《外资并购规定》要求不分任何所有制形式，无论是国有还是民营企业，或者其他混合所有制，都要求在转让股权的时候对股权或资产进行评估，以评估的价值作为确定交易价格的基础。

　　郭京毅解释了该项规定的两层意思：评估得出的数字并不完全是最终的交易价格，但交易价格需要以此为基础，由买卖双方进行商谈，但是商谈最终的结果政府有审查权。一方面企业仍然享有自由，另一方面政府要适当的介入。

　　《外资并购规定》不允许企业以低价的方式处置股权。这样规定的主要原因是，前一阶段我国大量民营企业或其他形式的公司以一块钱的交易价转给某一个中国的自然人或者该企业股东在境外设立的公司。这部分被外资企业购入的资产，进来时候股权标价是一块钱，实际上可能是几千万，甚至上亿，资产变现的时候这些钱是可以自由汇出境外的。这样《外资并购规定》便避免了国家外汇的流失。

　　郭京毅强调，虽然《外资并购规定》

　　在制定过程中根据实际情况存在一些突破。但它只是部门规章，不能跟国家法律和国务院的行政法规有冲突，只是在原则允许情况下往前走一小步。所以不存在跟《民法》或者其他法律有冲突的问题，不会产生从根本上损害或者威胁投资者利益的情况。

　　商务部目前在有条不紊地会同其他部门推进该规定的实施，同时也根据新的形势变化，适时根据企业界的反映对该规定进行修订，或者是做出解释，对于在修订过程中还解决不了的问题，商务部希望通过发布一些部门规章进行解释的方式，进一步将其完善。