法律界人士献言规避三大理财风险

　　北京报道日前，一度扑朔迷离的上港集箱(600018)“1.47亿元国债失踪案”终于有了一个说法。上海仲裁委员会做出裁决称，上港集箱去年与西南证券上海定西路证券营业部的两个《国债托管合同》无效，西南证券应向上港集箱返还托管款。

　　事情的起因是，上港集箱曾于2002年分三次购入21国债(10)1.47亿元，并与西南证券上海定西路营业部签署了为期一年的国债托管合同。但事隔一年，尽管上港集箱多次催促， 该营业部一直无法出具2002年年底的资金对账单。这意味着公司上亿元的资金不知去向，上港集箱因此于2003年3月20日向上海仲裁委员会递交了仲裁申请。

　　据了解，在双方签订的《国债托管合同》中含有西南证券承诺收益率不低于10%的条款，而这正是上海仲裁委员会裁决双方所签订的《国债托管合同》无效的主要理由。

　　记者就此采访了德恒律师事务所律师诉讼部主任钱卫清律师，他说，委托理财合同中的所谓约定保底条款虽然是双方当事人意思自治的结果，但是由于该条款将风险完全转嫁给了受托人，违背了《合同法》中的公平原则，因此在法律上是无效的。

　　委托理财频频报警保底承诺成了“空头支票”

　　事实上，由委托理财引发的经济案件已是屡见不鲜，仅今年上半年就发生了包括外高桥(600648)诉上海中经投资管理有限公司案(诉讼标的为5368.56万元)，以及国际实业(000159)子公司国际置地诉宏源证券案(诉讼标的为5600万元)在内的多起诉讼。而这些诉讼仅占上市公司委托理财纠纷中很小的一部分。

　　来自联合证券研究所的一份报告表明，2002年从事委托理财的上市公司共有36家，委托总金额35.28亿元。其中，委托券商理财的金额为13亿元，占36.8%；其余为委托各类投资公司，占63.2%。委托金额在一亿元以上的共有16家，在这16家公司中，本金全部收回的公司有4家，占25%；本金收回较好的公司有5家，占31%；本金收回较差的公司有3家，占19%；期限内本金全部未收回的公司有4家，占25%。完全收回本金的共33笔，金额共计16.23亿元，占总委托金额的44.6%；部分收回本金的共计9笔，金额合计3.69亿元，占总委托金额的10%；未收回本金的共计34笔，金额合计16.46亿元，占总委托金额的45.4%！

　　由此可以看出，2002年上市公司委托理财的情况不容乐观，资金收回率不到50%。从投资收益情况看，2002年上市公司委托理财的实际收益合计约1.2亿元，平均收益率为7.5%；而委托理财的协议收益率多在9.5%～20%之间。

　　分析人士认为，委托理财在2002年遭遇“滑铁卢”，除了受市场的影响，与受托方为吸引委托方纷纷承诺所谓的保底收益也有关联。受托方所承诺的高收益虽然满足了委托方的要求，但是一方面脱离实际，另一方面也得不到法律保护，这就为以后的纠纷埋下了种子。

　　委托方：面临三大理财风险

　　有关保底收益，《证券法》早有规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。”但是在实际操作中，投资人为了转嫁风险往往要求受托方给予一定的保底承诺，而受托方出于竞争的需要有时也会以高收益承诺招揽客户。

　　一位“圈内人”向记者透露，为了逃避监管，一些管理不够规范的证券公司往往会在与客户签订委托理财合同时，另行签订一份补充协议，双方商定的承诺一般不会在正式的受托理财合同中列出，而是在补充协议中加以说明。

　　有鉴于此，中国证监会曾在2001年12月颁布了《关于规范受托投资管理业务的通知》(以下简称《通知》)，《通知》规定，“受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。”但是，从目前产生的一些委托理财纠纷来看，这些规定显然并没有得到严格的遵守。

　　针对目前公司委托理财的现状，钱律师认为对委托人来说，在委托理财的过程中存在着三种风险：

　　一是法律、政策风险。因为各种原因国家法律和政策在委托期内发生重要变化，或国家对受托人做出一些不利的行政决定，都可能影响委托人对委托资金及其收益的顺利收回。

　　二是市场风险。受托人的投资决策还要面临较大的市场风险，其做出的投资决策未必每次都是正确的，一旦决策失误，将承受投资失败的损失。

　　三是信用风险。受托人自身的信用状况也影响到委托人对委托资金及其收益的顺利回收。有些受托人自身财力有限，一旦投资失败，可能根本无法兑现当初“包赚不赔”的承诺；还有的受托人甚至擅自挪用委托资金。

　　规避风险慎选受托方是关键

　　在现实中，钱律师所提到的委托人所面临的三种风险几乎都有鲜活的事例，深天马就曾发布公告称，因为大连证券有限公司停业整顿，公司委托大连证券购买99(8)国债的1.5亿元资金暂时无法收回。与之类似的是福建水泥委托给上海泰和投资管理咨询有限公司的3400万元资金，被开户券商鞍山证券公司挪用，后因鞍山证券由于严重违规被撤销，这笔资金至今还没有着落。

　　对此，钱律师认为规避理财风险首先要慎重选择

　　受托人。而有关法规对此也有一定的规定，据钱律师介绍，目前针对委托理财尚无专门的法律，涉及委托理财的法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《公司法》、《信托法》、《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》、《关于规范受托投资管理业务的通知》等法律法规。

　　而现有立法对受托理财的资格限制主要体现在对证券公司经营受托投资业务上，在《关于规范受托投资管理业务的通知》中就明确规定，“依照本通知规定取得受托投资管理业务资格的综合类证券公司为受托人。”

　　钱律师认为，在选好受托方后，双方在签订协议时应充分考虑法律程序，在协议中还应尽量约定一些委托方可以控制的条款。

　　而针对所谓保底收益，《通知》中明确规定证券公司委托理财业务只能代理，不能进行风险共担，某律师事务所的曹律师对此解释说，在目前的法律框架下，受托人所做出的投资决策只有经过委托人的确认才是有效的，受托人只负责向委托人提供投资参考，并获取一定的佣金收入，而不承担投资失误的风险。

　　最后，钱律师特别指出，委托方对受托方所接受的委托资金的使用状况应有知情权，并且要定期监督。甚至在必要时应依据协议规定终止委托协议，以保证资金安全。