加快制定市场秩序基本法：反垄断法

　　中国制定反垄断法具有特殊性，在中国经济改革没有完结的情况下制定反垄断法，要面临着许多体制性和结构性障碍。中国目前主要存在两个方面的垄断：经济性垄断和行政性垄断。这两个方面内容都应该反映在反垄断法中。

　　大势观察李曙光

　　反垄断法是规制垄断和限制竞争行为的法律。法律对垄断和限制竞争行为的规制，其目的在于构建自由、统一、公正的市场秩序，维护有效的市场竞争。反垄断法原来由国家经贸委、国家工商总局等部门在负责具体起草。

　　中国制定反垄断法的深层动因

　　中国制定反垄断法有几个深层动因：第一个原因是中国由计划体制向市场经济转轨的过程中提出了这样的法律需求，即必须在建立市场经济的同时，建立一个公平竞争的法律制度和法律秩序。第二个原因是中国目前的垄断现象极其严重，垄断阻碍了经济的持续发展。中国的垄断从数量上和影响上可以说不亚于资本主义初级阶段的垄断。中国也存在像美国微软这样的垄断问题，而且仅仅是中国垄断现象的冰山一角。然而，中国遇到的问题和发达国家遇到的问题是非常不一样的，中国的垄断现象有着其自身的成因和内在机理。第三个原因是中国自身处于一个大规模的结构调整的过程中，同时受到世界第五次大规模收购重组浪潮的影响。另外中国反垄断法在维护公正市场秩序、保护有效竞争、保障消费者利益等方面还发挥着市场经济基本法的作用。

　　中国反垄断立法的主要内容

　　中国制定反垄断法具有特殊性，在中国经济改革没有完结的情况下制定反垄断法，要面临着许多体制性和结构性障碍。中国目前主要存在两个方面的垄断：经济性垄断和行政性垄断。这两个方面内容都应该反映在反垄断法中。

　　经济性垄断是反垄断法的实体内容，它包括三个方面：1．市场支配地位或滥用优势地位，欧洲法院在审判霍夫曼案件时，曾这样解释道：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，削弱了竞争程度，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”市场支配地位是指企业对某种特定的产品具有较大的影响力，使其它企业属于从属、被动的状况。市场支配地位一般包括四种情况，一是企业独占市场，没有竞争者；二是一企业在市场上具有压倒地位，其他企业难以进入该市场；三是企业的特定商品没有任何实质意义上的竞争，四是企业产品的市场占有率达到一定份额，比如说一家企业特定产品的市场占有率达到1／2以上，或者两家企业对某种特定产品的占有率达到2／3以上，或者三家企业对某种特定产品的占有率达到3／4以上，使其它企业难以进入或者扩展市场。对于市场占支配地位的企业，反垄断法应从多方面限制或禁止其滥用市场支配地位，应禁止差别待遇、强制交易、搭售或者附加交易条件、掠夺性定价和独家交易等损害消费者利益的行为。

　　2．经济力量过度集中导致的垄断，或者说通过合并获得市场控制的行为，在欧盟法律中称为“聚合”。它往往指两家或更多的企业合并成一家企业，通常有一家占优势企业，吸收一家或多家的企业，或者是两家企业共同组成一家新企业，以达到企业规模扩张，提高市场占有率的目的。在当前中国的经济改革过程中，结构调整和国有企业战略性重组，主要是通过兼并、收购、合并等等方式来完成。“抓大放小”的“抓大”必然要导致经济力量的过度集中，集中的过程很可能就要损害消费者的利益，它对消费者在产品样式的选择、价格选择以及产品本身种类的选择等方面都会产生重大的影响。政府就对合并企业的市场份额，合并对社会公众利益造成的影响进行审查。

　　3．垄断的协议，所谓垄断的协议就是厂商之间的合谋。垄断协议分为两类，一类是具有竞争关系的企业之间签订横向限制竞争协议。也就是市场上同类产品的生产商或者销售商之间达成的协议。比如说，确定、维持或变更商品的价格，串通投标，限制商品的市场供应数量、质量，限制购买新技术或新设备。共同阻碍或排挤竞争对手等。反垄断法应禁止这种横向的垄断协议。另一类是上下游企业之间签订纵向限制竞争协议。也就是指不同生产阶段的企业订立的限制竞争协议，如，销售商要求生产商给予地域保护，经营者向批发者、零售者提供商品时限制其转销价格等。这是反垄断法所要禁止的。因为市场不成形、竞争没有秩序，法律不完善的原因，厂商之间的合谋在新兴市场中很容易出现，大家按比例瓜分市场，最终也导致损害消费者利益。

　　在反垄断法中反对行政垄断是中国反垄断法的特点。行政性垄断涉及的面很广，主要包括：1．政府垄断。政府垄断了一些工业部门、一些行业，没有从对企业的干预、特别是对国有企业的干预中退出来，政企不分，把持着一些政企合一的行政性公司。现在问题比较突出的是电信、电力、民航、保险、金融、医药、石油、新闻等行业，政府垄断非常严重。

　　2．行业壁垒。就是政府在一定的行业里面设置一系列禁止性、限制性政策和优惠政策。比如有的行业不准私有企业进入，比如纺织业有配额限制等等，政府还通过进出口贸易经营权等许可证、特许权的规定来设置行业壁垒。

　　3．差别待遇。由于多种企业类型的存在，许多行政法规和政策对不同类型的企业有不同的权利义务规定，造成它们市场中不同的竞争能力，一些企业享受“超国民待遇”，比如说三资企业，在减免税收、免付两个基金、项目审批等方面受到政府特别优待。集体企业在企业税负水平、减免税收、获得水电等公共服务方面比私营企业要顺利得多。在投资决策、劳动用工和企业摊派方面各种类型的企业享有不一样的权利。

　　4．地区垄断。地区垄断以地方保护主义为最突出的表现，地方政府通过一系列地方的税收政策、价格控制，以及工商、税务、财务的检查等不正当手段来排斥外地企业，帮助本地企业压倒外地企业，保护本地企业产品市场和经济利益，甚至人为设置障碍，限制外地企业来跟本地企业竞争，或者限制本地商品流向外地市场，或者搞强制买卖。地区垄断的另外一个表现形式是，地方政府不顾中央既有的全国统一法律法规，而自搞一套土政策，自圈一层“土围子”，扶植亲信企业，排斥异己力量。官商勾结，滋生腐败，破坏市场经济的基本秩序，地方保护主义在中国是非常突出的现象。行政性垄断使政府直接干预经济，滥用行政权力，在市场平等主体间实行歧视政策、差别待遇，人为的分割市场，扭曲市场机制，保护落后，损害消费者利益，因此，反垄断法应对这种现象予以限制和禁止。当然行政性垄断可能不完全是一个反垄断法所能解决的，它涉及到政府在市场中的作用，是有限政府，还是无限政府？是大社会小政府，还是小社会大政府？还涉及到政治体制改革、行政体制改革以及整个改革进程的发展。

　　反垄断法应设立专门的、权威性的执行机构。反垄断执行机构分为两套结构，一套是中央执法机构，如，美国联邦贸易委员会和司法部的特定部门，负责处理全国和地区间的竞争与垄断问题，包括制定政策法规、对反垄断进行调查，对反垄断进行行政裁量。一套机构是地方执法机构，负责处理地方和区域性的竞争垄断问题。对地方的反垄断事宜拥有全权，除非与中央法律相冲突，中央反垄断部门不得干预地方反垄断机构的活动。两套结构各有权限，互不逾越。两套系统若发生权限问题的冲突，则由中立的法院体系予以裁定和解释，直至最高权力机构修改立法。

　　反垄断法应制定民、刑事制裁措施和司法救济规定，民事制裁包括法院裁定和行政命令，迫使垄断企业解散、分拆、重组或者放弃合并，另外，对垄断的受害者，提供补偿性损害赔偿或者进行民事罚款。刑事制裁通常是采取罚金和监禁两种方式。

　　在反垄断法的制定中，一个值得讨论的问题是对垄断的具体规制方式。世界上有两种立法例：一种以大陆法系为代表，在反垄断法中对各种垄断行为的形式和认定标准作出详细规定。另一种以美国为代表，在反垄断法中仅概括规定违法垄断的种类，具体的垄断认定标准由反垄断执行机构负责。我认为，垄断现象的认定具有复杂性，其认定的标准随经济发展会发生变化，在反垄断法中对垄断认定的标准作出具体规定在表面看来有利于反垄断法的执行，但实际上是难于界定和不可行的，不同的产业有不同的市场规模，如在商品零售业，达到一定市场占有率很困难。但在航空、铁路、电信等行业中，很容易达到一定的市场份额。这两者很难统一标准。因此，具体的垄断认定标准应由反垄断执行机关根据产业和行业发展情况来调整、制定，当事人对反垄断执行机关的垄断认定不服的，可以向法院提起诉讼，法院有司法审查权。

　　另外，在反垄断过程中，应该更多的发挥司法机构的作用，法律允许垄断受损者提起反垄断诉讼，法院不应拒绝受理正当的反垄断诉讼案件。这样，反垄断法就可以通过竞争政策、政府的反垄断调查与裁定、当事人的反垄断诉讼等不同层面功能的发挥来达到维护市场经济公平和竞争秩序的目的。

　　反垄断法制定的几个理论问题

　　关于反垄断法的豁免问题。反垄断法应该清楚准确地规定行政豁免条款，世界各国反垄断法都把豁免条款作为其重要内容，对于那些涉及自然垄断，公共利益的行业或领域，予以豁免，以避免社会资源浪费，维护国家的政治经济安全，如城市的供水、电网、煤气等等。问题是我国现在大多数基础设施行业、公用行业、交通运输、金融等等公共利益和行政性垄断行业是否予以豁免或有条件豁免，如果这些行业不纳入豁免的话，反垄断法一旦生效，我们一大批行政性垄断行业，如电力、邮政、电信、铁路、民航、公路、证券、保险、烟草等行业的企业，则要首当其冲，受到查处，不利于我国国内产业的发展和稀缺行业的发展，甚至影响到国家利益；如果这些行业全部纳入豁免的话，反垄断法的出台，那纯粹就是保护落后，阻碍自由竞争，违背反垄断法的立法本意。因此，反垄断法应授权反垄断执行机构审时度势，对于行政性垄断企业仔细甄别，采取适度豁免的原则，豁免少数关系到国家政治经济安全利益的自然垄断行业，而把一些过去认为是自然垄断的行业转为竞争性行业，排斥在豁免领域之外。对于一些产品市场占有力很高的优秀企业，象联想、海尔这样的企业，应通过反垄断执行机构规定一个市场结构的标准，比如说30％，引导优秀的企业在一定的市场份额下来进行规模的扩张和效益的提高。

　　关于反垄断法和其它法律的关系。我国基础产业原有法律框架的立法目的主要是保证国家基础设施的安全，而不是规范产业中的主体行为。如1995年的《电力法》规定国家电力管理部门负责全国电力事业的监督和管理，包括电力建设、电力生产与电网管理、电力供应的使用、电价电费、电力设施保护等等；1990年的《铁路法》规定国务院铁路主管部门主管全国铁路工作，对全国铁路实行高度集中、统一指挥的运输管理体制，包括铁路运营、铁路建设、铁路安全与保护。随着经济改革的深入，这些带有强烈的行政垄断色彩的立法，都必须进行修改或重新制定，比如说电信立法，原来我国电信管理主要依据国务院文件和有关规章进行，但这些文件和规章早已不能适应当前电信迅速发展的要求，现在中央政府对电信改革的方针已定，立法条件基本具备。同时，我国即将加入ＷＴＯ电信业面临着开放以后压力的挑战，因此加快电信立法已成为当务之急，现有关部门正加紧起草电信法草案。反垄断法和正在起草修订的电信法、电力法、邮政法、航空法、铁路法等法律法规的关系非常密切，要吸取以前立法当中法律互相掣肘的经验教训，统筹考虑，互相配套，按着建立市场经济体制的基本要求来进行立法，增强反垄断法的权威性和可操作性，从法律效力的角度来说，作为规范市场主体行为的法律，反垄断法的效力高于部门法的法律效力。

　　关于反垄断法和竞争政策的关系，垄断和规模经济从一定角度来说并不一定是坏事。垄断的动力会促使企业不断去降低成本、提高效率、进行技术和产品的创新。有时垄断也不意味着高价格，比如说，给技术的发明者以专利的保护，就可以大大激发企业和科技人员的积极性，先进技术的采用会降低产品的价格；有的时候垄断企业还会采取低价策略，将产品价格确定在新的竞争者无法达到的低水平，以阻止竞争厂商的进入，另外从一个国家的经济发展、工业化的实现和经济整体素质的提高来讲，主要依靠大企业、大集团的发展，规模经济对国民经济的发展起着极其重要的作用。因此，垄断的状态和规模经济并不是反垄断法的目标，反垄断法的理想目标就是保持垄断企业的规模优势，限制垄断企业实施垄断价格策略。但是理想目标往往难以达到，现实当中的反垄断法往往以牺牲规模经济效益为代价，肢解垄断，把垄断企业一分为二、一分为多。现在为避免现实中的反垄断走入误区，反垄断法应把反垄断法的现实目标定位于反垄断企业利用垄断优势的行为上面，反垄断法的目标在于规制各种有碍公平竞争的垄断行为上，反垄断法反对的是垄断行为和垄断行为的后果。对于规模经济和全球竞争下的国内大企业的保护，可以通过竞争政策和产业政策来加以调整，应该用竞争政策来带动反垄断法的实施。对于那些妨碍竞争的垄断，反垄断法要予以限制，对不妨碍竞争的规模经济，则应予以鼓励，以提高中国企业的国际竞争力。可以这样说，中国的反垄断法应该根据中国对外开放的和中国经济改革的时间表，在不同的历史阶段和范围，应有所变化和发展。

　　（作者单位：中国政法大学）