证券法的修改建议

　　1、以高层级的法律协调部门利益

　　在目前的行政体系不变的情况下修改法律、处理部门利益冲突的办法,只能根据宪法从高层级的法律协调各个部门的利益。无论有多少种部门法规和规则,有多少特殊性和专门规定,原则上不能违反比它们层级高的法律。例如,各个经济主管部门的法规不能违反全国人大和人大常委会颁布的法律。具体规定不能违反,部门规章的具体内容也不能违反高层级法律的 立法精神。立法精神应该由立法机关来解释或法院来解释。

　　因为我们目前处于经济发展较快时期,改革也处于过渡期,所以,法律规定不能十分定型,以免阻碍经济的发展。如果层级高的法律规定是早些时候的,行政部门规章的规定是晚些时候的,此时我们应该通过立法机关的解释或授权行政部门制定规章来处理问题。而不应该在没有获得授权的情况下,行政部门就单独进行解释或制定超越高层级的法律规定的规章。这种做法在过去几年中已经发生了很多次,立法机关没有对此提出过异议,法院也没有对此提出过异议。因为没有人反对,所以就出台了,并且就采用了,事情也就过去了。这种影响制度建设的做法,反映了行政中心主义在法律体制上的存在和效用。

　　由此也就会出现当年苏格拉底明言的情况:苏格拉底说,我虽然反对您讲话的内容,但是我依然会誓死捍卫你讲话的权利。而相反的情况是:我同意你讲话的内容,尽管你没有讲话的权利。行政部门采用行政规章的方法修改了法律,而且修改的效果也被证明是对的,尽管它没有修改法律的权利。这就是过渡阶段容易出现的过于注重效果,不注重程序的表现。

　　避免这种立法机关尴尬的方法是在法律中为未来的发展留出空间,或者在法律中预先给行政部门预先授权。在修改法律的时候,这个方面值得考虑。

　　2、统一法律先出台,调整范围宜宽,不宜窄

　　在没有部门分散型法律法规设计的情况下,统一型法律已经先出台了,统一法律的调整对象宽比窄好。因为分散型的部门法规出台的时间是不能预期的,此时统一型的法律已经颁布了,因为现实市场中的证券活动需要法律调整。此时只能先用统一型的法律来调整,将来情况怎么样,只有到将来再说。总之目前不能再出现无法可依的状态。出现无法可依不利于证券市场的发展。而我们的法律目的是相同的,而且最重要的一个目的是:促进证券市场的发展。这是我国政府发展经济作为中心工作在证券领域的具体体现,也是《证券法》立法精神的体现。

　　未来的发展虽然还有许多不确定因素,但是,有一点是确定的,这就是发展,并且在发展的过程中用发展的办法来解决问题。有许多问题并不是新问题,而是在证券发展历史上已经出现过的问题,而且已经有办法解决的问题。我们可以吸收人家的经验,结合本国的情况,对于未来将会遇到的问题有一定的准备和预案。

　　3、行政中心主义下的行政部门要有更大作为

　　我们在此不讨论行政主导经济发展是否合适,也不讨论行政主导证券市场是否应该。这个问题太复杂,而且需要具有非常厚重的地方性知识和地方性经验才能讨论。这个问题不是简单的理论模式问题,更不是理论学说的问题。经济和法律中的行政中心主义是我国目前的现实情况,我们只能在现实情况的条件下讨论现实问题,而不能在纯理论状态下讨论这个问题。

　　修改法律也只能在现实的情况下来考虑问题,现实的情况是经济和法律运行之中的行政中心主义。行政部门作为经济中心不是我们在此要研究的问题,行政系统作为法律运行的中心对修改法律影响较大。我们是从行政部门掌握司法的行政资源意义上来讲的。行政部门既然掌握最大的行政资源,就要承担起更多的工作,使行政系统有更多的作为。同样,如果工作搞不好,行政部门也有更多的责任。

　　我们的市场缺乏四种制度性条件:信用记录、契约意识、会计公信和产权观念。这些因素是在长期市场发展过程中逐步建立的,其中也有政府和法律作为制度层面的支撑。我国证券市场发展的时间比较短,这些制度条件无法在短期内建立和完善,只能依靠政府行政系统来支持。因为只有政府掌握的巨大的行政资源才能支撑得起这么大的市场风险。这方面商业银行市场的情况已经证明了这一点。尽管国有独资商业银行的资产质量不如民营银行,但是前者的存款和储蓄量依然是最大的。存款人和储户看的不是国有商业银行本身,而是看背后的政府支持。如果没有政府的支持,情况就不会是这个样子。

　　证券市场虽然不完全像银行市场的情况,但是本质上也是类似的。政府在市场上的中心作用和主导作用,使得法律对此也应该有所反应。我们的意思不是要政府代替市场,也不是要政府垄断市场,而是在许多市场制度条件不成熟和未建立的情况下,市场本身需要政府的支持和帮助。为此《证券法》在修改的时候,不得不充分考虑这一点。例如,政府最终要对投资者负责,不能出现出了问题无人管的情况。在最高人民法院受理证券欺诈案件前,一度曾出现受欺诈的小投资者投诉无门的情况。有关部门在此时的一度缺位,也是一种行政不作为的表现,本质上没有对小投资者在这个问题上尽到应尽的责任。另外,在当年的郑百文股权转让登记过程中,有关部门表现出来的互相推诿、踢皮球的工作态度,是不利于证券市场发展的。我国民谚有当官不为民作主,不如回家卖白薯不是没有道理的。

　　无论这件事情本身对还是错,那是法律或道德的问题,但是,政府不能不履行自己的行政职责。政府的行政职责既有法律,也有道德,更重要的还有为市场服务,还有促进市场经济发展的职责。政府要对证券市场范围内的活动守土有责,包括对投资者负责,对券商负责,对境外投资者负责,对债权人负责等。在此政府负责不是要政府承担财政责任,而是说出了问题有人管。这不是简单的独立法人独立承担民事责任问题,而是在一个国家市场上有没有政府的问题?是在一个国家的市场上遇到问题有无人管的问题?如果在制度条件还不健全的情况下,政府将责任推给形式上的独立法人承担民事责任的话,市场的信用和信心就永远也建立不起来。因为在存在司法地方保护主义的情况下,解决问题的难度将使单纯用法律解决问题的可能性大大降低了。

　　为此在要求政府承担更大的责任的基础上,在要求政府有更大的作为的期望之下,法律依然要保持给政府更大的行政权利,而不是削弱政府的权利。政府的这种行政权利只有到了市场中的信用记录、契约意义、会计公信和产权意识等制度建立起来以后,才能逐步减弱。上海证券报北京大学法学院教授、金融法研究中心主任吴志攀