21.9亿元特大个人经济案初审 检察院抗诉

　　本报记者杨磊昆明报道

　　因为一个男人，余卉注定要成为一场故事的主角。

　　2003年8月上旬，昆明市中级人民法院做出判决：原国泰证券昆明营业部总经理余卉犯有为亲友(指余的同谋、云南南山企业公司经理刘朝坤)非法牟利罪及玩忽职守罪，给国家财 政带来损失610万元，判处有期徒刑9年，并处罚金30万元。而此前，昆明市检察院认定，余卉涉嫌策划挪用、贪污公款高达21.9亿元。

　　一位网友在KM169上留言说：昆明这座“如此适合生活的城市，却因一个女人和一宗旧案而变得令人郁闷”。而在此前媒体的报道中，余卉也因此被界定为“中国头号证券大案和中国最大个人经济犯罪案”的首犯。

　　故事的精彩性尚不止于此。就在法院宣判的同一时期，昆明市检察院的检察官们也颇感失落，原因是，此前他们对余卉认定的罪名并没有被法院所认可。来自云南省检察院反贪局的消息称，日前，昆明市检察院已正式就昆明市中院的判决向云南省高院提起抗诉，理由是“定性不准和适用法律错误”。

　　“她”时代

　　1998年3月，一封群众举报信递交至昆明市检察院，该举报称，国泰证券公司昆明营业部总经理余卉伙同云南南山企业公司经理刘朝坤，将昆明营业部为客户代保管的有价证券7000万元挪用到银行，为刘抵押贷款，造成国有资产大量流失。

　　随后，昆明市检察院决定对国泰昆明营业部全面查账。与此同时，国家审计署驻昆特派员办事处对该营业部进行审计后，也发现大量问题。

　　1999年4月13日，国家监察部将余卉、刘朝辉案列为专案之一。

　　此后，昆明市检察院为之投入大量人力调查此案。2000年10月，昆明市检察院认定，自1995年成为国泰证券昆明营业部的总经理以来，余卉涉嫌与其情夫共同策划挪用、贪污公款21.9亿元。于是，检察院以“涉嫌贪污罪、挪用公款罪”对余卉提起公诉。

　　巨大的涉案数额让余卉成为春城昆明最受关注的人物之一———

　　余卉，1963年生人，大专文化。大学毕业后进入云南省建设银行工作，信托公司证券部普通职员。———1993年以前，人们对余卉的了解仅止于此。

　　此前余卉究竟发生过什么故事，现在已经很少有人想起。但在三十而立之后，她的生活突然变得丰富起来：1993年，云南省建设银行投入500万元、国泰证券总部投资300万组建国泰证券昆明营业部，余卉获任该营业部副总经理，两年后升任总经理。

　　“在当时，能进入昆明营业部是一件颇令人眼红的事情。”曾在1993年～1997年担任该营业部一部门经理的人士说，其时国泰证券昆明营业部具备独立法人资格，拥有多个产品的自营权，在收入和经营自由度上“空间前所未有的大”。

　　值得强调的是，该营业部的出资人虽然系建行和国泰总部两家，但因为独立法人的前提存在，上述两个东家都缺少对其直接监管。而余卉在1995年的一次公开讲话中，曾对该营业部的体制优势作出如是阐述：(营业部)应该说是总经理负责制吧。

　　在很多业内人士看来，余卉的能量正是在这个时候达到了顶峰。

　　上述该部人士说，余卉的能量不仅体现在权利上，更加体现在对政策的把握和胆量上。这位人士坦言，其时该营业部存在相当多的不正常行为。而落案后，余卉对此似乎也没有避讳：全国都在违规，为什么只查我一家？既然抓住了我，我只有自认倒霉了。

　　两宗罪

　　2000年初，云南省计算机软件中心接到一个意外的订单：受昆明市检察院委托，该中心将设计一套专门的软件程序，来统计过去数年间国泰证券昆明营业部网上透支申购记录。

　　统计的结果令人瞠目：由于网上透支额高达10亿元，所涉及到的交易记录为6万多条，直接记录装满了整整五个磁盘。昆明市检察院反贪局探长李春雷在接受媒体采访时说，“把6万多条记录订成卷宗的话，按照检察院卷宗200页一本计算，就要订出300多本卷宗来”。

　　更有一位检察院人士说，余卉一案所采用的手段，可谓“集全国证券公司违规、违法手段之大成”，从某种意义上说，这个案件的出现，“为本市的公检法系统很好地上了一课”。“为了办好这个案子，除了专门设计了一套计算机程序之外，我们还特别请了9位注册会计师，就案件做了历时1年多的司法会计鉴定，目的就是要将其办成一例‘铁案’。”这位人士说。

　　最终，检察院认定，1995年5月～1998年11月期间，余卉与云南南山企业公司经理刘朝坤、刘朝忠兄弟共同策划，由余本人借助职务之便，将国泰营业部的自有资金及经营管理的其他资金共计人民币2，192，322，792.13元挪出，供刘氏兄弟及二人经营的“南山公司”进行营利活动。

　　检察院的记录认定，1996年9月，余卉采取把昆明营业部申购中签的云维股票10户中的1户共46.5万股低价转卖给“南山公司”的非正常交易方式，从而与刘朝坤共同将该营业部应得利润4，826，700.00元侵吞。

　　记者了解到，1996年，国泰证券昆明营业部用自己的资金申购云维股票，中签十户合计465万股，其后转卖给“南山公司”一户46.5万股。在国泰申购新股时的成本为5.95元／股，云维于1996年7月2日上市，而国泰证券昆明营业部与南山公司之间的交易9月5日成交，交易价格6.3元／股，而该股该日市价已经超过16元。

　　外界确信，为了刘朝坤的利益，余卉可以做任何事情。1997年10月，刘朝坤在二级市场炒作云维股票失利，至1998年4月份，帐面亏损2700万元，此时余卉以国泰证券昆明营业部出资1000万元参与此次炒作为由，帮刘承担一半的损失，涉及金额1377.63万元。此后通过初次申购新股的利润将帐面做平。

　　昆明市检察院认为：余卉借助职务之便，与刘朝忠等人内外勾结，将昆明营业部公款2，192，322，792.13元以各种非法手段挪用进行营利活动，行为已经构成挪用公款罪；此外，余卉还利用职务上的便利与刘朝坤共同侵吞昆明营业部公款18，603，002.12元，行为上构成贪污罪；刘朝坤及刘朝忠亦被以挪用公款罪认定。

　　基于上述调查，在检察院的起诉书上，余卉的举动被认定为“涉嫌共同侵吞国泰昆明营业部财产”，余卉及其同伙涉嫌利用五种手段犯下“贪污及挪用公款”两项重罪。

　　一位法学界人士说，如果检察院的认定被法院接受的话，上述罪名绝对可以“拿下余卉的人头”。

　　检方控诉

　　检方人士透露，余卉是个颇自负的人，在公开场合余卉从来都是高昂着头，即使在看守所中，余卉的风格亦在坚持。

　　余卉轻松应对的理由很简单：她始终认为自己是违规而不是违法，“不至于会让我坐牢，违规毕竟是违规，全国都在违规，又不是昆明一家”。

　　余卉的观点得到了其律师的认同：2000年10月，余卉案首次开庭，云南新洋务律师事务所苏建明律师为其作无罪辩护，理由即为“违规操作不违法”。

　　8月12日，苏建明在电话中告诉记者，他的辩护主题即为机构操作的违规行为，不意味着存在违法行为。

　　律师辩护意见确认了昆明营业部与南山公司之间存在借款事实，但同时强调，这是营业部的经营行为，并非余卉的个人行为，而余并未从中牟取私利，因而检方指控的挪用公款罪与事实不符；昆明营业部将中签新股转卖给其他公司系营业部的经营活动，不存在共同侵吞转让利润的情况；此外，营业部与南山公司合作炒股，风险共担，营业部为此承担部分亏损亦是正常的，不存在余卉决定昆明营业部为南山公司承担亏损、从而侵吞该款项的情形，故指控“余卉犯贪污罪与事实严重不符”。

　　原昆明营业部投资发展部经理苏利源的证词证实：1997年，昆明营业部提供资金给南山公司进行网下和网上申购新股，当时召开过行政办公会，多名中层干部参加，余卉提出上述合作意向；所收的利息交由财务部出纳，其他与南山公司往来的业务，如证券回购、抵押贷款、融券等，公司(营业部)都曾开会作出决议；“国泰营业部融资业务不仅是对南山公司一家，关于抵押贷款、证券回购是一种变通的融资方式”。

　　2003年8月，昆明市中级法院的“(2000)昆刑经初字第18号”判决接受了部分辩方的说法：余卉在担任昆明营业部总经理期间，将昆明营业部自有资金及经营管理的其他资金，以网上透支、无抵押贷款等方式借给与其有同居关系的刘朝坤的南山公司使用，将昆明营业部申购中签的股票低价转卖给南山公司，使其获利610余万元；其行为具有违法经营、以权谋私、不正当履行职务和滥用职权的严重违法犯罪性，严重干扰了证券市场秩序，致使国家利益遭受严重损失。

　　同时，法院还认为，检方指控余卉上述行为构成挪用公款罪和贪污罪不当。法院意见称，被告人余卉提议和决定将昆明营业部自有资金及经营管理的其他资金违规借给南山公司使用，开过办公会议讨论，双方单位订有相关的借款协议，应属于单位违法经营行为；无证据证实余卉、刘朝坤等人有以挪用公款为目的的共同策划行为，也无证据证实余卉在上述行为中谋取了个人利益，故不构成挪用公款罪。

　　其次，法院认为，余卉确实利用职务便利将本单位持有的未上市股票转卖给南山公司，非法为该公司谋取了巨额利润，但其虽与刘朝坤有同居关系，但不宜以此认定他们共同占有了上述股票上市卖出后的利润，因而亦不构成贪污罪。

　　根据云南省反贪局有关人士向本报记者提供的检察院上诉书，检察院对昆明市中院的判决提出了如下抗诉理由———

　　检察院认为，余卉身为国泰证券有限公司昆明营业部总经理，在未经集体研究决定的情况下，擅自决定将公款21亿余元交由南山公司进行经营活动，致使与余卉有同居关系的刘朝坤及其任法人代表的南山公司从中牟取了巨额利润。因此，余卉的行为具有明显的公款私用性质，违背了单位的整体意志，使国泰证券公司昆明营业部应得利润流失，其行为属于个人决定以单位名义将公款供其它单位使用，谋取个人利益，法院判决认定其不构成挪用公款的理由不能成立。

　　同时，检察院认为，余卉擅自将国泰证券公司昆明营业部资金合计1800多万元，与刘朝坤合谋，采用转让利润，承担亏损的方式非法据为己有，二人的行为已有相关的证据予以证实，应构成贪污罪。

　　检察院还指出，法院判决认定余卉构成玩忽职守罪和为亲友非法谋利罪，实行数罪并罚，属适用法律错误。依据是，余卉的行为具有明显的连续性，在课处刑罚时，应择一罪名判处，而不应适用数罪并罚。

　　一位法学界人士说，从判决书的书面表达来看，法院只认定了两个事实：向亲友提供可盈利业务及低价转卖原可由单位盈利的股票，其他检察院侦查的事实均被否定。

　　对比起诉书和判决书，原先公诉的罪名无一成立，但没有起诉的罪名最终却得到了认定。

　　云南省检察院反贪局一位人士从专业角度发表个人看法，原则来说，没有起诉的罪名是不可以判决的，但这是在我国的司法实践中屡次遇到的难题，“所以也是可以接受的”。

　　但这位人士指出，此次判决并没有考虑到接近22亿款项被非法利用的性质认定问题，仅是认定了610万元股票交易差价，其他的事实没有得到认定，“似乎有待商榷”。

　　而8月12日，在接受记者电话咨询时，本案公诉员之一昆明市检察院起诉二处刘云先生说，“案件太敏感，无法回应各类问题”。记者致电其他部门，亦仅得到类似回应。

　　根据苏建明律师的说法，余卉亦对上述判决感到不满，已经提出上诉——余卉仍是一贯的观点，在接受中新社记者采访时，她说：“我违规，但我不违法。不管到什么时候，定我有罪也好，无罪也好，我敢对任何人说，我对国泰问心无愧。”

　　但昆明市检察院反贪局探长李春雷亦在同一采访中对此进行了反驳：“如果她违反规定的目的是为了公司盈利，那她就是违规操作；她的目的是为了给刘朝坤赢利，从这一目的上看，她就是个人犯罪。”

　　记者获得的最新信息证实，昆明市检察院的公诉理由即是从“定性不准，适用法律错误”着手。

　　按照司法程序，余卉一案终审判决还要等待一段时间，究竟谁的观点能获得更高一级法院的认同无从推测。