MBO的法律问题系列谈之三：MBO融资的法律问题

　　金杜律师事务所王立新吕建华

　　管理层收购需要动用大量的资金，这些资金通常是通过债务融资的方式获得的。在个别案例中，也存在少量的短期股权融资方式。MBO的融资问题是与收购主体的设计相联结的，在设计收购主体时，不得不考虑目前国家对不同的收购主体的投资和融资限制问题。从实践中来看，MBO融资有以下几种主要途径：银行贷款、民间借贷、信托融资、风险融资等。

　　1996年8月1日，中国人民银行发布实施的《贷款通则》第二十条规定，借款人“不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。”由此规定可以看出，不论是管理者个人还是为MBO而设立的项目公司，若寄希望于通过向银行贷款来完成股权收购都存在违规之嫌。

　　民间借贷是指公民之间、公民与法人之间或公民与其他组织之间的借贷关系，不包括法人及其他组织之间的借贷。由于《商业银行法》和国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将未经中国人民银行批准从事存贷款等金融业务的活动界定为非法，因此法人及其他组织之间不得进行借贷活动。而民间借贷的借贷关系主体应当限于特定的范围内，以免陷于非法集资或非法吸收公众存款的不利境地。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的界定：非法吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

　　民间借贷是一种成本较高的融资手段。通常出借方预期的利率比银行贷款利率要高。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

　　信托公司对MBO的融资通常采用信托贷款的方式进行。根据中国人民银行发布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，“资金信托业务是指委托人基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用和处分的行为。除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外。”信托投资公司通过资金信托的方式，可以将分散的社会资金集中到一起，按照信托文件的规定将集合资金贷给MBO主体，从而为MBO融通资金。但该《办法》同时规定，“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)。”央行如此规定的目的是为了防止资金信托业务成为变相吸收公众存款。在设计信托融资方案时，应注意合理的融资期限问题、还款资金来源的可行性问题、融资担保问题等。实践中，已存在信托公司参与MBO的成功案例。

　　风险基金参与MBO运作大体可以分为三种方式：第一种，风险基金可以与管理层共同组成收购主体，这样一方面解决了管理层的融资问题，另一方面规避了《公司法》关于“企业对外投资不得超过净资产百分之五十”的限制，并购剩余的资金可以由风险基金负责管理并实现收益。第二种方式是风险基金作为管理层设立的项目公司的战略合作伙伴，与管理层共同收购目标公司，并在收购完成后的一定时期内，由管理层回购股份，一般风险基金是不会长期持有目标公司股份的，风险基金的特点之一就是强调流动性。第三种是风险基金为MBO提供融资，一般这种方式成本相对较高。

　　风险基金参与MBO运作的突出特点在于其集融资与投资于一体，在具体操作方案的设计与实施上较为灵活。但风险基金的运作也并非畅行无阻，国内产业基金的相关立法尚未出台，风险基金不能按基金运作，只能以公司形式参与MBO，而企业之间的借贷行为属于违法，这对风险基金的融资角色造成障碍。