券商是否应承担客户因系统故障所引致的损失

　　宁波的刘小姐问：我在某证券营业部以自助委托方式买卖、申购多只股票都无法成交，而且每次委托资金都被冻结。该证券营业部解释说是电脑软件系统升级过程中的一些问题所致，属于不可抗力因素，他们不承担责任。请问，我可以向该证券营业部提出索赔吗？

　　答：投资者买卖证券，应当按交易所指定的登记结算机构的规定，以实名方式在证券营业部开立证券账户和资金账户，与证券营业部签订《证券委托买卖协议》。协议一经签订 ，投资者即成为该证券营业部经纪业务的客户，双方构成民法上的委托代理关系。根据《深圳、上海证券交易所交易规则》的规定，证券交易遵循公开、公平、公正的原则。证券营业部应按照《证券委托买卖协议》中约定的受托业务范围和权限积极为客户提供证券交易服务，其中包括通过柜台委托或电话、自助终端、互联网等自助委托方式受理并执行客户的委托买卖指令，接受并忠实执行客户下达的委托；代理客户进行资金、证券的清算、交收等。对于违反有关协议约定从而造成客户损失的应承担相应的法律责任。

　　在本案中，客户在某证券营业部以自助委托方式买卖、申购股票，即与某证券营业部构成相应的委托代理买卖关系。某证券营业部应保障交易的安全、稳定以及客户买卖、申购股票交易指令的顺利实现。但是对于不可抗力等风险导致的交易无法实现，按照有关法律、法规规定和《证券委托买卖协议》的约定是可以免于承担责任的。

　　不可抗力，是指人力所无法抗拒的强制力，我国民法通则将其定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。不可抗力与免责之间的内在联系是：一是事件发生的非人意志性；二是当事人没有过错。我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外”。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”这两条规定确立了不可抗力作为法定免责事由的法律地位。不可抗力免责规则，是指合同订立以后，非订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是发生了当事人不能预见、无法避免和预防及非当事人所能控制的意外事故，致使合同不能按期履行或不能履行，遭受意外事故的一方当事人依照法律或合同而免负责任，另一方当事人不得对此要求违约损失赔偿。从传统法学观点看，不可抗力起因事件主要包括三类，自然力量引起的事故如水灾、火灾、地震、海啸等；政府的行动如颁布禁令、调整制度等；社会异常事故如战争、罢工等。

　　对于本案中某证券营业部所提出的电脑软件系统升级过程中的一些问题是否构成不可抗力，目前法学理论和实践尚存有争论。按照中国证券业协会颁布的《证券交易委托代理业务指引》第一号风险提示书，明确不可抗力因素导致的风险诸如地震、火灾、水灾、战争等不可抗力因素可能导致证券交易系统的瘫痪；证券营业部无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等也可能导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪，这些都会使客户的交易委托无法成交或者无法全部成交，在此情况下，客户将承担由此导致的损失，而证券营业部可以免除责任。该《证券交易委托代理业务指引》第一号风险提示书并未将系统故障、设备故障等导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪因素归为不可抗力，但仍然因其无法控制和不可预测的特点将其作为证券营业部可以违约免责的因素之一。

　　当然并不是所有的系统故障、设备故障均可以构成证券营业部免责的理由，构成免责理由的必备条件是：一是事件发生的非人意志性，即所谓无法控制和不可预测；二是当事人没有过错，即证券营业部尽到了该行业所要求的勤勉尽责，主观和客观上均无过错，也不存在任何过失或疏忽。

　　在本案中，客户一旦发现以自助委托方式买卖、申购股票都无法成交，而且每次委托资金都被冻结的情况后，应立即向某证券营业部提出，同时可以提出可得利益损失等相应的索赔要求。某证券营业部如以无法控制和不可预测的系统故障等原因要求不承担相应的责任，应提出有关的证据，或是采取其它的积极救济措施，如立即解冻客户资金等，以最大限度地减少客户的损失。在发生系统故障等异常交易情况时，证券营业部应及时履行通知客户的附随义务，避免可能产生的损失进一步扩大。否则，应对扩大的损失负责。

　　如某证券营业部在合理期限内不能提出无法控制和不可预测的系统故障导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪理由时，或发生该项系统故障不及时通知客户，并采取积极措施避免可能产生的损失进一步扩大时，某证券营业部应对客户的损失或客户扩大的损失承担相应的法律责任，客户据此可以通过协商、诉讼或仲裁等方式提出相应的索赔请求，以维护自己的合法权益。