变更改制应把握好五大问题

　　周晓同志:

　　不少上市公司在上市之初,先直接进行改制。但是,还是有个别上市公司因为改制不彻底,未形成健全的公司治理结构,大股东侵害上市公司乃至中小股东合法权益的事件屡屡发生。我想知道,改制主要包括哪些内容?(深圳于女士)

　　于女士:

　　你所说的情况多半属于公司的变更改制,它与新设改制不同的是新设改制后原企业解散,而变更改制则是将原企业法人的结构变为股份有限公司。

　　在实践中,变更改制要把握好以下几方面问题:

　　一、发起人仍不少于5人,可以是原企业股东,也可以不是原企业股东,但应保留原企业字号,债权债务仍由原企业承袭不变

　　有限责任公司变更为股份有限公司,实质上是原公司形态或公司组织形式的变化,是原有限责任公司的延续,不是新设立股份有限公司,不属募集设立和发起设立。这就决定了变更改制后的公司不但要符合股份有限公司的实质要件,还要保留原公司的业务关联内容。《公司法》第100条规定:原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。

　　二、对《公司法》第147条发起人持有的本公司股份,自公司成立起3年内不得转让的正确理解

　　变更为股份有限公司,营业执照上的设立时间不是变更时的时间,而是有限责任公司设立时间,这说明公司的存在是延续的,没有发生中断,不属于新设。发起人是公司初设时的出资人,所以变更后新增加的股东也就不一定是发起人,原有限责任公司的股东才是发起人。只有这些人持有的本公司股份,才适用3年内不得转让的规定。如2000年陕西某有限责任公司变更为股份有限公司。同年8月,公司变更前参股的第二大股东C公司拟将其持有的1700万股股份转让给J投资有限公司1200万股,转让给F房地产开发有限责任公司500万股。虽然股份公司成立不满三年,但因为C公司不属于公司发起人,不受三年转让期限的限制。陕西省体改办批复同意该股权转让,工商行政管理部门也给其办理了股东变更登记手续,该公司目前已在香港创业板成功上市。

　　三、变更改制时对增加新股东及追加资本问题的要求

　　《公司法》第98条规定变更为股份有限公司应当符合本法规定的股份有限公司的条件,这就要求公司变更改制时应当具备股份有限公司的一般条件,即有5名以上的股东、注册资本达到1000万元、建立符合股份有限公司要求的组织机构、制订公司章程等。但因为变更改制仅是公司形态的变化,变更时不应当追加资本,不应当增加新股东。所以要符合股份有限公司的条件,只能在变更行为发生前采用增资扩股或将出资对外转让等方式重组为有限责任公司,使之达到5名以上股东、1000万元注册资本等要求。

　　关于变更的时间要求,由于缺乏统一的规定,目前尚不很规范。也就是说,有些有限责任公司在完成重组、达到股份有限公司的条件后立即申请变更改制,变更公司组织形式,这种做法显然是不规范、不可行的。笔者认为,这一时间要求不得少于6个月,即有限责任公司进行合并、分立、股权转让、资产置换等重大资产重组行为时,资产重组完成(以工商部门变更登记日期为准)6个月后方能变更设立股份有限公司。如陕西省体改办在陕改办法(2001)67号《关于规范股份有限公司设立、制止乱募股乱交易有关规定的通知》中就是这样规定的。这样的规定也是为保证拟上市公司主营业务的一致性和管理层的稳定性。

　　四、公司1:1折股时的净资产是审计账面值而不是评估值

　　如前所述,变更行为仅是公司形态的变化,公司仍然是一个存续性的主体,因此无需按《公司法》第80条的规定对有限责任公司1:1折股时的净资产进行评估。从法律方面或会计方面看,这里的净资产值应该是经审计的账面值,在变更时可不评估、不调账。在有限责任公司实现折合的股份总额应当相等于公司净资产额、并符合股份有限公司的条件后,便可按照《公司法》第99条的规定进行变更,以成为股份有限公司。如陕西S科技有限责任公司变更为陕西S科技股份有限公司,有限责任公司经审计的账面净资产值为3811.2万元,该公司7名自然人股东和2个法人股东按1:1折合股份3800万股,作为对股份公司的出资。

　　五、变更后股份有限公司能否连续计算原有限责任公司的业绩应区别对待

　　基于发行上市的目的而言,有限责任公司重组后,控股股东不宜变化,董事会、总经理、技术负责人及财务负责人也不宜有重大变化。同时,公司不宜进行重大资产重组,不应进行资产剥离,保证公司业绩赖以产生的主要资产不发生大的变化,保持主营业务的一贯性。从这一方面来说,变更后的股份有限公司应当连续计算原有限责任公司的业绩。另一方面,如果有限责任公司变化过大,控股股东和主营业务都变了,达到了伤筋动骨的程度,那么变更后的股份有限公司就不应连续计算原有限责任公司的业绩。可见,变更与连续计算业绩是相对独立又紧密联系的两个问题。(本报投资者维权志愿团成员,陕西海普律师事务所赵黎明律师吴选明律师)