旧行政规定与形势发展不符 依照法律突破条例

　　文本刊记者 张学庆

　　“突破”在哪里

　　记者从上海市工商局进一步了解到该新政策的具体内容。新政策中有一个“突破”，即突破企业登记中投资者的范围限制；一个“改变”：即变政府部门对投资人的形式审查为 告知承诺，让投资者承担诚信义务；一个“不变”：即原来企业注册中的有关政策规定不变。

　　正如市工商局人士所说的，在企业登记中扩大出资者范围，与我国《公司法》、《公司登记管理条例》并不冲突。实际上，对科技人员可以以技术、专利投资参股企业，也早就“网开一面”了。“虽然没有正式形成书面意见，但下面都在这么做了。”

　　法律专家顾功耘告诉记者，在职职工可以投资企业其实在法律上并没有突破，只是在政策上给予了明确而已。因为《公司法》并没有对出资人的资格做出“在职与否”的规定，任何人都有对外投资的权利。当然，党政干部等不能从事经营活动，这是党对干部的要求。

　　记者查阅了上海市工商局关于申办个人独资企业的有关规定后发现，有申办资格的也就是上面所说的5类人员，而在有限责任公司和股份有限公司的设立上，对股东和发起人并没有明确的资格规定。

　　市工商局人士对记者解释说，只允许5类人可以注册登记设立私营企业是根据国务院1988年颁布的《私营企业暂行条例》的规定，由于该条例至今尚未废止，所以工商部门还依照执行。

　　该条例规定，私营企业分为三种：独资企业、合伙企业和有限责任公司。独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。而合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。

　　凡是要设立这3种私营企业都必须是5种人。工商局对私营企业的界定是，自然人出资比例超过51%的都被归类于私营企业，即自然人控股企业即属私营企业。但如果是设立有限责任公司或者发起成立股份有限公司，只要公司不是自然人控股，就不归类到私营企业，自然人参股或者作为发起人就完全没有什么障碍，公司在注册登记时，自然人并不需要出具非在职证明，只要身份证明即可。市工商局人士承认，这是公司注册登记时实行“公私有别”。

　　法律并未禁止

　　既然《私营企业暂行条例》尚未废止，那为什么现在上海可以扩大出资者范围呢？是否超越了行政权限？

　　实际上，1997年8月开始施行的《合伙企业法》和2000年开始施行的《个人独资企业法》都没有对出资人资格作出具体规定。也就是法律上没有5种人的概念。

　　一般来说，个人投资的企业以个人独资企业和合伙企业居多，但不管是个人独资企业还是合伙企业，申请设立都以相关法律为依据。根据《个人独资企业法》第16条，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。而《合伙企业法》第10条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。

　　比如国家公务员就是行政法规禁止的人员。《国家公务员暂行条例》规定，公务员不得“经商、办企业及参与其他营利性的经营活动”。但一般的在职人员设立个人独资企业或合伙企业，没有哪部法律或行政法规给予禁止，所以按照法治原则，只要不是法律、行政法规禁止的人，都应该有资格设立这两类企业。这实际上已经是对《私营企业暂行条例》的突破，况且，这两部法律的地位要高于作为行政法规的《条例》。

　　再进一步看，两部法都规定的是“法律和行政法规禁止”，而不是行政规章、地方性法规或政策，所以说如果要禁止在职人员投资企业根本就找不到法律依据。可以说，上海此次的“放开”是依据法律对条例的突破而已。

　　过时的条例该废止

　　早在去年的全国政协九届五次会议上，全国工商联就提出了《关于废止〈中华人民共和国私营企业暂行条例〉的建议案》。建议案说，《条例》颁布至今已经十余年，这期间，我国和世界政治、经济形势已经发生了很大变化，私营企业自身在长期的发展中也出现了许多新情况，《条例》不再适应当前形势的需要，不利于私营经济的进一步发展。

　　如《条例》中许多条款与其他现行相关法律相抵触。在《公司法》中规定“有限责任公司由2人以上50人以下股东共同出资设立”；而《条例》却规定：有限责任公司的投资者为“2人以上30人以下”，“超过30人的应当向工商行政管理机关专项申报，同意后始得办理登记”。

　　目前我国原则上规定外企可以介入的领域，私企都可以介入，但是《条例》及其他一些法律法规并没有对相关的问题进行修整，因此各部门在解决具体问题时仍然依据原有规章进行处理和解决。这些规章中或多或少都有一些对私企的歧视性规定，严重限制了私企进一步发展。为了建立和完善社会主义市场经济体制，为各类企业建立公开、公平的竞争机制，全国人大及其常委会已经不再按照所有制立法，近年来相继出台的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等都是按照企业的经营状况制定的。而《私营企业暂行条例》依然是所有制立法观念的产物，不再适应新形势。

　　令人不解的是，工商部门为什么一直固守着《条例》而不依据《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》来接受自然人申办公司企业呢?尽管对公众显示的是依照法律办事，接受申办个人独资企业和合伙企业都是依据两部法律，但实际执行中却照《条例》规定。而现在才做出改变，只能说是更准确地依法办事了。

　　至于个人为何不能投资入股外资企业，这也是法律障碍所致。《宪法》第18条规定，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。《宪法》把中国的个人排除在外，这显然也已不适应当前形势，因此，有必要对《宪法》进行修改。