论“特保条款”的法理本质_滚动新闻_财经纵横

论“特保条款”的法理本质

http://finance.sina.com.cn 2003年07月09日 13:27 WTO经济导刊

　　标题作“过渡期内对特定产品的保障机制”的《中国入世议定书》第16条，被业界人士称作“特(殊)保(障)条款”，含蓄地表明它是背离GATT／WTO原有保障措施规则异化出来的另类。之所以写入议定书，则是和我国正处于向完全市场经济过渡的时期相联系，作为妥协和让步的产物。因此，这个特保条款也只有12年的生命力。

　　一、什么叫保障条款？

　　要认清“特保”的不公平性，首先要从源头说起：什么叫“保障条款”(safeguard clause)。我认为，目前国内对“保障”一词尚存在某些不够准确的理解。例如说它指“保障本国利益”的意思。这样，保障条款似乎自然也成了规定保障本国利益的条款。

　　GATT第19条通常称作保障条款，它源自美国法。在罗斯福时代，1942年美国政府与周边国家签订了一批称作“互惠贸易协定”的含有一定贸易自由内容的双边条约，这些条约中都含有一个称作“escape clause”(躲避条款)1：当因关税降低，某种外国货进口急剧增加，严重伤害本国同行企业利益时，允许暂时“躲开一下”贸易自由原则，允许实行一段时期贸易限制。1947年拟定GATT时，将之纳入为第19条。

　　以“对某些产品进口的紧急行动”作标题的第19条，通常被比喻为各类机器上装置的“安全阀(safe valve)”。意思是说，这是保证多边贸易体制能安全地运转所必不可少的机制。比如我们生活中做饭用的高压锅，若不在锅盖上装一个用铁帽压着的出气孔，使用起来极易发生爆炸，安全就没有保障。“保障”条款正是取其可保证安全、顺畅运转的意思。试想，若将GATT体制设计成一味强调贸易自由，降低关税，取消贸易限制，即使有的国家遇到暂时困难，连个暂时躲开一下(贸易自由)的机会都不给，那么这样的体制大概没有哪国愿意参加的。GATT／WTO体制安全顺畅运作半个多世纪的历史经验表明：第19条等保障条款“为推动自由贸易，作出了决定性的贡献。”2

　　当然，保障条款在客观上或间接意义上，对进口当事国起着保护本国利益，使有关企业不受严重损害的作用，这也是事实。但在我们讨论保障条款的真谛时，不要把条款的目的和它实行带来的后果混为一谈，而误解了保障条款的本意。

　　保障条款是否为“例外条款”？有些英汉字典和学者把“escape clause”汉译作“例外条款”。从常识意义上说，这无可厚非；但从严格法律意义上说，保障条款并不是“例外条款”。作为“躲避(escape)”，它只是暂时性行动，即为本国受损行业的结构调整赢得机会与时间。GATT第19条只说它是“紧急行动”，而并不是常规措施。英国有位学者说：“把保障行动称作GATT基本义务的例外，虽说似乎也有道理，但人们经常不使用这个词，大概是因为有些成员方反对，以为这种(例外)概念常会使人联想起‘expressio unius est exclusio alterius (明示其一即排斥其他)’原理。上诉机关把这种行动称作一种不寻常的救济，其目的在于暂时调整减让水平的平衡。有个专家组说，这种‘保障救济十分有限’。”3

　　二、GATT/WTO保障实体规则的四个要素

　　现在WTO法律框架内，贯名“保障条款”，或者虽不挂“保障”之名却属其衍生物者，大概有五类：

　　第一种：GATT1994第19条及其增订规定WTO《保障协定》；

　　第二种：MFA(多种纤维协定)与WTO《纺织品与服装协定》第6条；

　　第三种：被称作“灰色措施”的《自愿节制出口协议》等；

　　第四种：《农业协定》第5条“特殊保障条款”；

　　第五种：《中国加入议定书》第16条“过渡期内对特定产品的保障机制”。

　　以上五种中，除《农业协定》第5条的“特殊保障条款”是属乌拉圭回合贸易谈判作为对欧盟取消农产品“差价税”作出让步的产物，应该是即将过期者外，其余三种基本上都是从GATT 1947第19条“对某些产品的紧急行动”衍生、蜕变乃至异化出来的。因此，要说清“特保条款”的实质，必须先从分析GATT第19条开始。

　　第19条的关键段落是第1a　款，其全文如下：

　　“如果因出现未预料到的发展，和一个缔约方承担包括关税减让在内的本协定义务的结果，使正在进入该缔约方境内的任何产品，其数量之增加及所依之条件，致使对该境内相同或直接竞争产品的本国诸生产人，造成或威胁造成严重损伤，该缔约方得自行决定，在阻止或救济损伤所需的程度与时间内，对该产品中止履行全部或部分义务，或者撤回或修改减让。”

　　结合1994年WTO《保障措施协定》对第19条的“澄清与增补”，可把上述条文表述的实体法规则归结为四个要素：1、在公平贸易条件下，进口产品数量绝对或相对地急剧增加；2、对该进口国内的相同行业造成“严重损伤”；3、保障或救济措施是“对该产品”的，而不可有选择地归咎为对出口国的；4、救济所需时间是暂时性的，中止义务或减让需与所受损伤相当。

　　1、进口数量绝对或相对急剧增加。

　　作为采取保障行动的第一个先决条件，进口产品的增加是因为“出现未预料到的发展”和“承担包括关税减让在内的本协定义务的结果”。早在GATT运行之初，1951年发生的美国对捷克女帽案，工作组对这段文字解释说：“应把‘未预料到的发展’解释为：在谈判有关关税减让之后出现的发展，要求该国作减让的谈判代表在谈判减让时已经能够或应该预见到，是不合理的”。当然，条文虽强调了“包括减让在内”，自然还包括履行GATT其他义务，如第11条的“禁止数量限制”等等。

　　WTO成立后，在WTO涉及保障措施的三个案件4中，专家组和上诉机构对此有十分精辟的解释与推论。对条文中“未预料到的发展”和承担义务的结果，引起的进口“数量如此之增加”(such increased quantities)和“所依如此之条件”(under such conditions)这些专家组及上诉机构在作“文字在上下文中正常含义”解释时，“联系条约该第19条和目的与宗旨”(1969年维也纳条约法公约第31条)，特别是第19条的标题“对某些产品进口的紧急行动”，指出：“这显然不是在说日常的商业活动中平常(ordinary)事情的用语。在我们看来……这表明GATT的起草者们想要用保障行动处理的已不是寻常事项，而是紧急事项，一句话：是‘紧急行动’。而这种‘紧急行动’是因承担GATT 1994规定的义务而产生的结果才出现的情势，即一个成员方发现它要面对的是：它在承担义务时所‘未预料到的’或‘想不到的’(unexpected)情势……因此，第19条规定的，从各方面看，都显然是一种非同寻常的(extra-ordinarg)救济。”5

　　在上述三个案件中，上诉机构多次反复地强调了作为采取保障行动先决条件的非同寻常性。“一定要牢记：保障行动是对‘公平’贸易的救济，和反倾销、反补贴那样的‘不公平贸易’不同。”因此，“在解释采取这种行动的先决条件时，必须把它的非同寻常性质考虑在内”。6

　　还需指出，从GATT时期就在多个案件中把“数量增加”确认为包括绝对增加和相对增加。绝对增加指进口数量的绝对数字增加，例如去年100万吨，今年200万吨；相对增加，指进口的绝对数目未变，但进口国的该产品国内生产量减少了，例如去年与今年进口皆为100万吨，但国内产量从去年的50万吨降低到25万吨。《保障措施协定》第2(1)条将之正式纳入规定，说：“只有一个成员方根据下列规定已确认：正在进口入其境内的产品其数量之增加，绝对地或者与国内生产比相对地，和所依之条件，对生产相同或直接竞争产品的国内行业造成或威胁造成严重损伤，该成员方方可对该产品采取保障措施。”

　　在具体操作中，如何掌握这个足以造成严重损伤的“such increased”(如此大的增加)。在阿根廷鞋案中，从1991年阿根廷进口鞋数目886万双到1996年1347万双虽有较大增加，但从1994年到1996年却是稳定下降(从1993年上年度的2198万双降到1984万双，1995年又降到1507万双)。专家组认为：“阿根廷没有充分考虑中途插进的进口下降趋势”，因此达不到《保障措施协定》第2(1)条规定的标准。上诉机构指出，这里的数量增加，并非“一般增加”(any increase)，再联系第19条文中“is being imported”，用的是现在进行时态，因此“这两个条款文字表述所需求的进口增加，在数量和价值上必须是足够新近(recent enough)，足够突然(sudden enough)，足够急剧(sharp enough)，足够重大(significant enough)，致使造成或威胁造成‘严重损伤’。”7

　　2、对国内相同行业造成“严重损伤”

　　构成“非同寻常的救济”的第二个先决条件是，对进口国的国内相同行业造成或威胁造成严重损伤(serious injury)。顺便说一句，熟悉WTO用词的人都知道，GATT 1994第19条中的相同或直接竞争产品的“国内诸生产人”和《保障措施协定》中的“国内行业”(domestic industry)是同一个概念的不同说法。

　　“严重损伤”比起反倾销、反补贴的“重要损伤”(material injury现流行译作“实质损害”)8，不仅在字面含义上，而且在条文法律含义上，都有重要不同。《保障措施协定》第4条第1(a)款规定：“‘严重损伤’应理解为指对国内行业状况的重大全面减损(significant overall impairment)”。第2(a)款接着指出：“主管机关应评估该行业状况的一切客观和可量化的有关因素，尤其是该产品进口增加的比率和数量，进口增加占国内市场的份额，以及销售水平，产量，生产率，设备利用，利润与亏损，以及就业方面的变化。”而WTO反倾销与反补贴的有关条款中，在列举了和上述基本相同的有关经济因素和指标后，仅用了比较含糊的口气说：“该清单并未列全，这些因素中的一个或几个并不一定能给出决定性的指导”。

　　或许更为重要的，在指导思想上应该把“严重损伤”标准与前述“非同寻常的救济”联系在一起来考虑。上诉机构在澳新羊肉案中说：“《保障措施协定》第4条第1(a)款规定的‘严重损伤’标准是很高的。的确，我们已在‘美国麦麸保障措施案’中把这个标准说成是‘苛刻的’(exacting)……我们认为，这也符合《保障措施协定》的宗旨与目的”。“此前我们曾说过，采取保障措施并不像反倾销、反补贴措施那样要依靠‘不公平’贸易行为。因此一旦采取保障行动，必须把施加于进口成员方产品的贸易限制看作是非同寻常的，而且在解释采取这种行动的先决条件时，必须将其非同寻常性质考虑在内”。9

　　当然，还需证明进口增加与严重损伤之间的因果关系。

　　3、保障行动没有选择性

　　GATT第19条明文规定的保障行动是“对该产品中止履行全部或部分义务，或者撤回或修改减让”，按理说既然是“对该产品”的，就意味着不问“该产品”的来源是哪国的，一律实行。但是，早在制定该条(原为哈瓦那宪章的第60条)的立法中，对这点就存在着争论。在1947年底哈瓦那外交会议讨论《国际贸易组织(ITO)宪章》草案时，对第60条草案文，英国代表认为，对保障措施应不歧视地实行这点上，还有些模糊。于是专门工作组拟了一个“解释性注解”：“应把该条第1(a)、(b)与3(b)规定的中止、撤回或修改理解为对从任何成员进口货不加歧视。”但是，捷克代表提出异议，认为“在许多情况下，对特定产品进口的紧急行动是歧视性的”。大多数代表虽赞成英国代表的看法，但专门工作组经过讨论，决定在上述《解释性注解》中又加上半句话：“理解为……和该行动要尽最大可能避免伤及其他供货成员国”。结果，这个有法律约束力的“注释”成了一个贻害无穷的自相矛盾的东西。按GATT第29条“本协定与哈瓦那宪章的关系”第6款，这个“注释”对GATT各成员方具法律约束力。于是主张不歧视地实行者，常只引用前半句；主张有选择地只对“肇事国”(即该产品出口量最大的一、二国)采取者(包括有些案件的专家组)，就引用后半句作为法律根据。10

　　一般说，欧洲大陆各国主张选择性，美加等和发展中国家主张不歧视地进行。结果各执一词，各行其是，互不相让。占国际贸易很大比例的纺织品贸易，也通过选择性这个缺口，游离于GATT法纪之外。

　　1973-1979年东京回合曾将此争论列为主要议题，但6年谈判仍未达成协议。

　　关于主张选择性的主要论点，当时荷兰有位青年律师布朗克斯(M.Bronckers)集中写成一本书《多边贸易关系中的选择性保障措施》，特请美国GATT法学大师杰克森教授为之作序。不料，杰克森在“序”中明确表示：他不同意书中观点，认为该观点是错误的。一时，在业界传为笑柄或佳话。

　　直到乌拉圭回合，才在《保障措施条款》第2(2)条只用一句话为这个争论画上句号：“保障措施应该对正在进口的一项产品采取，不考虑其来源。”

　　4、暂时性和作相应补偿

　　第19条中规定“在阻止或救济该损伤所需程度与时间内”采取保障行动，这表明：保障行动只是一种暂时性措施，并必须与所受损伤相当。《保障措施协定》第7条规定：“该期限不得超过四年”。对作相应补偿，第19条第3款(a)目规定：“受影响各缔约方得自行决定……对采取行动缔约方的贸易中……中止实行大体相等的减让或本协定规定的其他义务”。这表明，采取保障措施者，应按保持利益平衡原则，对被采取国作出相应补偿，否则该被采取国有权实行报复。《保障措施协定》第8条对贸易补偿等有具体规定。

　　三、“市场扰乱”与灰色区

　　对上述保障条款的蜕变与异化，首先是在所谓“选择性”问题上打开缺口的。在GATT实践之初的1953年，讨论日本加入GATT时，有些缔约方惧怕日本在棉纺品上的优势，主张在日本加入议定书中写进允许对日本某些产品采取的选择性保障条款，但由于主张不歧视原则的意见坚持，未能得逞。于是出现了如下一幕奇观：虽都同意日本加入，但部分缔约方发表声明：按GATT第35条规定，它们与日本之间互不适用GATT规则。这迫使日本不得不在纺织品等方面接受选择性保障条款。

　　问题并未到此为止。1959年GATT部长会议上，美国副国务卿狄龙(Dillon)提出了如何减轻“对一个稳定市场的突然侵扰的有害作用”问题。到GATT缔约方全体第15次会议上，又提出“短期内进口货陡然增加，在进口国引起严重的经济、政治与社会反响”，并要求GATT秘书处进行调查。调查证明，尤其在棉织品等产品方面，在进口突然增加冲击的政治和经济压力面前，有些进口国顾不上符不符合GATT规则，坚决予以限制。而对这种混乱状况，缔约方全体第17次会议在工作组建议的基础上，通过了一个著名的关于“市场扰乱”(market disruption)的决议。11决议说：1960年，缔约方全体通过如下表述的市场扰乱：

　　这种情势一般由下列要素并发而成：

　　(1)从特定来源(国家或地区)的特定产品大量急剧增加或潜在增加；

　　(2)这些产品的售价大大低于进口国市场上流通的质量相当的同类货现行价格；

　　(3)对国内诸生产人造成严重损伤或其威胁；

　　(4)上述第(2)项所指价格差别并非由于政府对定价的干预，或者倾销做法引起的。

　　实际上，这个“市场扰乱”，不过给对美英两大国在纺织品贸易上推行的保护主义做法贴上的一个合法标签而已。从1956年起背离GATT多边规则，美国与日本，英国与印度、香港等先后签订了纺织品的双边“自愿出口协议”。而“市场扰乱”的四条正是从这种做法中概括出来的。在运行之初，GATT不过是强权型(power-oriented)富国俱乐部，一切都是美英两个超级贸易大国说了算，没有多少法制可言。出现“市场扰乱”这类决议，不足为奇。

　　从法律上说，“市场扰乱”似乎是从GATT第19条保障措施演变或蜕化出来的。但两者有重大不同：第一，“从特定来源”表明它具有选择性，背离了不歧视原则；第二，它把价格低廉作为要素，背离了“公平贸易”原则；第三，采取限制不需作出补偿，剩下的虽挂着“严重损伤”的牌子，实际条件却放宽了许多。从根本上说，它与GATT规则是格格不入的。

　　后来的历史发展进程证明，“市场扰乱”打开了将纺织品与服装贸易游离出GATT多边体制的缺口，接着是1961年的《短期纺织品安排》，《长期安排》，继而是《多种纤维协定》(MFA)。这些为纺织品贸易背离贸易自由原则，属设制双边配额框架的国际协定，一般都专门设有“市场扰乱”条款，用市场扰乱作为限制贸易的标准。更有甚者，还设立更宽松的“合理背离”(reasonable departures)条款。

　　令人注目的是，为使纺织品贸易“回归”WTO多边贸易体制的《纺织品与服装协定》，在第6条中扔掉了“市场扰乱”的概念，而且只适用于附件所包括的产品系列。这个标题作“特殊的过渡期内的保障机制”的条款，(special transitional safeguard mechanism)。这个简称作“过渡期保障措施”，基本上也“回归”到GATT第19条与《保障措施协定》的规则上来了。在该条共10个款目中所表述的规则，与《保障措施协定》基本相同。唯一的不同是，由于MFA体制是建立在双边配额基础上的，因此该条款只能在“成员方对成员方基础上”(member by member basis)实行。这从另一个角度说明了一个道理：“市场扰乱”是一个保护主义的概念，它是从WTO自由贸易体制异化出来的概念。

　　与“市场扰乱”相雷同，连名称上都距离GATT保障条款更远的，是所谓“自愿出口节制”(VERS)、“有秩序的销售安排”(OMAS)等通称“灰色区”的做法，一度也占据了汽车、钢铁、机电等贸易领域，但其实质是MFA的孪生体。本文不再讨论。

　　四、“市场扰乱”加“贸易转移”

　　历史的发展和演变常常是反反复复的。前述，被《纺织品与服装协定》第6条扔掉的“市场扰乱”，并未被埋葬或彻底消灭。七年之后，又被塞进《中国加入议定书》，当作宝贝给拣了回来，并适应多边的需要，额外又加上了“贸易转移”这个更离谱的概念。

　　加入议定书第16条“过渡期内对特定产品的保障机制”规定了中国过渡或转型到完全市场经济的12年有效的特殊保障规则(“特保条款”)。

　　1、先决条件或法律根据--市场扰乱

　　第1款规定：“原产于中国的产品当进入任何一个WTO成员方境内时，其数量之增加或者所依之条件，致使对生产相同产品或直接竞争产品的国内诸生产人，造成或威胁造成市场扰乱，该受此影响的WTO成员方得请求与中国磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括该影响的WTO成员方是否要进而采取《保障措施协定》规定的措施。”12

　　值得注意的是，原文几乎照抄了GATT第19条第1(a)款的文字，仅偷梁换柱把原文中的“严重损伤”改成“市场扰乱”。还尽量与《保障措施协定》挂勾、套近乎，什么“进而采取《保障措施协定》规定的措施”啦。至于这指的是哪些“措施”？规定的草拟者们，恐怕也说不清楚。

　　那么，什么叫“市场扰乱”？按该条第4款规定，“市场扰乱”与前述1960年缔约方全体通过的决议不尽相同，即“一项进口产品，凡与国内行业生产的产品相同或直接竞争，其快速增加不论绝对地还是相对地，从而成为国内行业重要损伤(material injury)13或重要损伤威胁的重要原因时，就存在市场扰乱。在认定市场扰乱是否存在时，受到影响的WTO成员方要考虑客观因素，包括进口数量，对相同或直接竞争产品在价格上的影响，以及该进口产品对生产相同或直接竞争产品的国内行业的影响。”

　　较之1960年定义，这里有三点变化。第一，把“严重损伤”改成了“重要损伤”，构成了与反倾销、反补贴规则的相同标准，显然大为放宽了。第二，1960年定义第(2)、(4)两项把市场竞争中必然出现的价格竞争当作“市场扰乱”的重要标准，岂非咄咄怪事。或许有鉴于此，还是偷偷抹掉为上。第三，在第2，4两款中，强化了因果关系的因素，即：“原产于中国的产品进口是造成的原因”，“成为国内行业重要损伤……的重要原因”等，用以掩饰放宽标准要求。总之，可谓精心构筑，力求站稳脚跟，处处合法。

　　2、第二种标准与根据--贸易转移(trade diversion)

　　第8款规定说：“如果一个WTO成员方认为，按第2，3，7款采取的行动，造成或威胁造成对其市场的重大贸易转移，它得请求与中国和或所涉WTO成员方进行磋商。此磋商应在将请求通知保障措施委员会30天后进行”，若磋商达不成协议，则“请求磋商的WTO成员方在阻止或救济该转移所需的限度内，自行撤回对该产品的减让或限制其从中国进口。”此款因为涉及除中国外起码两个以上的WTO成员方，一下子不容易清楚理解。用通俗比喻的话来说，它的意思是说：如果中国出口到甲国的某产品，被甲国认定为造成前述的“市场扰乱”，并受到限制；若该产品转而出口到乙、丙、丁等国并出现增长，该三国就不需再作“市场扰乱”认定，只要证明对该乙、丙、丁等国市场的“重大贸易转移”，就可予以制止。

　　那么什么叫“贸易转移”？《工作组报告书》第247段下定义说，“贸易转移指由于中国或另一个WTO成员方甲国依《议定书》第16条2、3、7款采取的贸易限制行动，致使来自中国的某项产品对一个WTO成员方即：乙、丙、丁等国进口数量增加。工作组各成员还指出，《议定书》要求作出认定：任何贸易转移是重大的，而且该转移是处理市场扰乱采取的行动所造成或威胁造成。”

　　《工作组报告书》第248段对因果关系补充说：“工作组各成员同意，在认定为阻止或救济市场扰乱的行动是否造成或威胁造成重大贸易转移时，要采取客观标准。需审查的要素有：

　　(1)进入进口WTO成员方的中国产品所占市场份额的实际或即将出现的增长；

　　(2)中国或另一WTO成员方所采取或拟采取行动的程度与性质；

　　(3)因采取或拟采取的行动，从中国进口产品数量的实际或即将出现的增长；

　　(4)有争议产品进入WTO成员方市场的供需状况；

　　(5)从中国出口到按议定书第16条第2、3、7款采取措施的一个或几个WTO成员方，和出口到进口WTO成员方的出口幅度。”

　　尽管对如何客观评估“重大贸易转移”作了如此详尽的规定，但却掩盖不住“贸易转移”标准的一大缺陷：不需要查明对该进口国生产相同或直接竞争产品的国内行业是否造成“重要损伤”。从而表明，用“贸易转移”来替代“市场扰乱”，显然又进一步放宽了标准。

　　3、关于期限与对中国的补偿

　　和纺织品贸易中的市场扰乱规则稍有不同的是，加入议定书第16条第6款对补偿问题作有明确的规定。该款说，“一个WTO成员方只能在阻止或救济市场扰乱所需的时期内，依本条采取措施。一项措施若是因进口水平的相对增加而采取的，并持续实行超过两年，则中国有权对该采取措施的WTO成员方，中止实施大体上相等的关税减让或者GATT 1994规定的义务。”对绝对增长，则限期三年。

　　需要指出的是，这里说的“中止实行大体相等的关税减让或者GATT 1994规定的义务”，与GATT 1994第19条的规定基本相同。该第19条第3(a)款说，“受保障措施影响的各缔约方得自行决定……对采取该行动的缔约方中止实行那些大体相等的关税减让或本协定规定的其他义务。”对第19条的这个规定，我在《世贸组织(WTO)的法律制度》中曾评论说，14这是“按‘利益平衡’原则设计的，即：在这方面得益需从别方面舍弃，以保持双方权利义务的平衡。从这个意义上说，补偿与报复的可能性是对第19条引用的制约因素。”

　　然而，《加入议定书》第16条第6款，却把对中国的“补偿期推延到2-3年以后”。按《工作组报告书》第246段第(f)项：“该措施的使用期(指议定书第16条第6款的2、3年)能够延长，只要该进口WTO成员方主管机关认定：为阻止或救济市场扰乱，需要继续实行该行动。”这表明，这个2至3年的期限，在很大程度上是虚设的，最多也只能起到一种敦促该进口国在2至3年期满时，再履行一次重新认定程序而已。

　　4、关于程序规则

　　以上讨论的都是保障措施的实体法内容。鉴于加入议定书第16条9个款目中程序规定占了一半以上，而且相当详尽明细。所以值得稍加讨论。

　　(1)磋商和透明。第1、2款规定，“受影响的该WTO成员方得请求与中国磋商，以期寻求双方满意的解决办法。”“如在这些双边磋商中是双方同意：原产于中国的进口产品是此种原因，且需要采取行动，中国应采取阻止或救济该市场扰乱的行动。任何此类行动应立即通知‘保障措施委员会’。”几乎每一步行动都要通知保障措施委员会。

　　第三款说，若磋商在60天内达不成协议，“则受影响的WTO成员方得在阻止或救济该市场扰乱的限度内，自行对该产品、撤回关税减让或限制进口”。

　　(2)临时措施。第7款规定：“在延误会造成难以弥补损失的紧急情况下，受影响的WTO成员方得根据进口产品已造成或威胁造成市扰乱的初步认定，采取临时保障措施。”但“不得越过200天，并符合1、2、5款的规定”。

　　(3)“公共利益”与正当程序。在认定市场扰乱和按第3、7款采取行动问题上，吸取了WTO反倾销守则的经验，15专门设立了“公共利益”条款。第5款规定：“在按第3款采取行动之前，采取该行动的WTO成员方应向所有利害关系方提出适度的公告，并给进口商、出口商及其他有利害关系方提供充分机会，使他们就所拟采取的措施是否合适，是否符合公众利益问题发表意见并提供证据。该WTO成员方应将决定采取的措施，包括采取该措施的理由，限度与期限，作出书面公告。”

　　《工作组报告书》第245段说：“对特定产品保障措施的执行，中国代表特别关注WTO各成员方在认定市场扰乱或贸易转移时应规定正当程序(due process)并使用客观标准的问题，因为WTO各成员方在执行议定书第16条规定方面缺少丰富经验”。

　　什么叫due process(正当程序)？《布莱克法律词典》的释义说，“在各案中指政府行使权力，应该在该法律永恒格言所允许与认可的范围内，”“法律的due process的主要因素是在适应案件性质的有秩序诉讼中，公开告知和听取其意见与抗辩的机会”“due process最重要的指公正”。16我在一篇论文中曾作过一些讨论。17实际上，《工作组报告书》第246段中的(a)(b)(d)(f)等四项中讲的正是正当程序的规则。

　　例如(a)项说：“处理市场扰乱的行为，只有在主管机关根据事先已确定的(previously established)并为公众周知的程序进行调查后，方可采取。”正当程序的要点在于，调查或审理案件前，要给“争论当事方和第三方关于争端诉求的足够信息，使他们对案件有作出回应的机会”。这个事先告知，“务求清楚(clarity)，被告有权知道，它必须作出回答的案件，被指称违犯了什么，以便准备其答辩。对第三方亦同样”(上诉机构2000年对‘泰国对波兰钢材征反倾销税“案裁决报告”18)。因此，该(a)项强调“根据事先确定的并为公众周知的程序”，正是due process所要求的先行告知，被调查者有事先知道以作好应答准备的权利。

　　(b)项也说到这个意思：“进口成员方的主管机关要宣布按议定书特定产品保障条款开始调查的公告，并在其后的合理时间内举行公众听证会，或者用其他合适方式让各利害关系方提出证据，和他们对采取措施是否适当提出看法，以及其他各方陈述作出回答。”

　　(d)项也说，“该主管机关要公布任何拟将采取的措施，包括若有请求，举行公开听证会或其他方式给出口商，进口商及其他利害关系方提供机会，以发表所拟措施是否合适，是否符合公众利益的意见和证据。”

　　总之在正当程序方面，应该说《工作组报告书》设置得是相当周全的。但是，程序是为实体法规则保驾护航的，再周全的程序也无法补救实体法的根本性缺陷。“金玉其外，败絮其中”，在某种意义上说，用漂亮的程序包装起来，更有利于掩盖其实体规则的不合理性。

　　五、几点评价

　　对《中国加入议定书》的“特保条款”(第16条)，概括起来，我有如下三点看法。

　　第一，中国加入WTO是我国政府作出的重大战略决策，也是中国走向富强的必由之路。加入为我国经济发展创造了稳定的法制环境和大好历史机遇。加入议定书作为一个重要的国际条约文件，是协调各方面利益的妥协产物，既包括对中国有利的部分，也包括因我国处于向市场经济转型或过渡期所伴随而来的不利条款。第16条这个“特保条款”恐怕是最不利的条款之一，对此我们应保持清醒的头脑，研究应对之策。

　　第二，该特保条款是对GATT 1994第19条和WTO《保障措施协定》的重大背离与异化。从名称上说，它虽然仍贴着“保障”的标签，但它已完全背离了GATT 1994第19条在法理上作为“非同寻常的救济”的本质，把本文归纳原有的四要素阉割得七零八落。而代之以更低更松的标准，诸如“市场扰乱”，“贸易转移”，用重要损伤取代“严重损伤”，用选择性取代不歧视原则，凡此等等，一直下滑到，比当年(1960年)的“市场扰乱”更低一等的，只要进口产品有绝对或相对增长并造成重要损伤，就可采取限制贸易的“措施”；一旦被一国判为造成“市场扰乱”的产品，就被第2、3、4……国用“贸易转移”筑成的一堵围墙阻挡住。我曾在一篇文章19中说，被这样围墙阻挡的中国产品，可能正是在正常国际贸易中的强项产品，因价廉物美而受外国消费者喜爱而畅销的名牌产品，它正是WTO／GATT奉为宗旨的市场竞争与发挥比较优势结晶出来的上品。而特保条款却将之视为“祸水”，用市场扰乱与贸易转移筑成堤坝和围墙，以防“祸水横流”：这哪有一点公平可言？这大概就是其荒谬本质所在。

　　总之，特保条款是GATT 1994保障机制的异化，它已背离作为保障WTO体制顺利运转的机能，异化成大国保护主义的手段，或者说一种很不光彩的抑制我国经贸发展的计谋。这就不难理解为什么一些贸易大国迫不及待地在中国加入之初就对之作出国内贸易立法。

　　第三，特保条款已日益受到各国专家学者的严厉批评，例如《中国融入世界经济》一书的作者就指出：它与世贸组织规则相冲突。“这种反自由贸易的做法极不公平地歧视中国”。“中国可能要面对它某种出口商品长达12年的数量限制”。“这可能减缓中国走向自由市场经济的速度”等等20。然而，中国走向富强，走向市场经济的步伐是阻挡不住的，现已进入国际贸易大国的第五位，而且在不远的未来还会进一步升格。在中国走向富强的航程中，“特保”不过是个小小的漩涡。中国前进的步伐是不可阻挡的。

　　注解：

　　1.这个条款现仍保留在美国《1974年贸易法》第二节的201-203条之中。

　　2.这是欧洲著名律师百利斯(Jean-Francois Bellis)2000年10月20日北京“中国加入WTO法律问题国际讨论会”上讲的。

　　3. Edmond McGorern: International Trade Regulation (1995年)，P.10.21-2

　　4.这三个案件是：Korea-Definitive Safguard Measure on Import of Certain Dairy Products (WT/DS98/AB/R)本文简称“韩国奶品案”；Argentina-Safeguard measures on Import of Footwear (WT/DS121/AB/R)本文简称“阿根廷鞋案”；United States-Safeguard Measures on Import of Fresh chilled or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia (WT/DS177/AB/R)本文简称“澳新羊肉案”。

　　5.韩国奶品案上诉报告第86段

　　6.阿根廷鞋案上诉报告第94段。

　　7.阿根廷鞋案，上诉机关报告，第131段。

　　8. Material，据牛津字典释义：“(csp, law) important, essential”；对essential释义“most important”。理应汉译作“重要的”。在澳新羊肉案上诉报告第124段的“注77”中指出：WTO文件的法文和西班牙文有法律效力的认证文本中，对严重损伤与重要损伤的用词，分别是：法文为dommage greve (严重损伤)和dommage important(重要损伤)；西班牙文为:dano grave(严重损伤)和dano importante(重要损伤)。据此，对material injury也理应汉译为“重要损伤”。现国内流行的“实质性损害”，在文字上似欠准确。

　　9.“澳新羊肉案”上诉报告第124段。

　　10.参见John H.Jackson, William J.Davey: Legal problems of International Economic Relations (1986). P.595-607

　　11.参见John H.Jackson: World Jrade and Law of GATT(1969) P.567-573.

　　12.后半句的原文为：“……including whether the affected WTO member should pursue application of a measure under The Agreement on Safeguard.”不宜译作“包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施”，而应译作“……是否进而采取《保障协定》规定的措施。”

　　13.国内通常译作“实质损害”，值得商榷，参见前注8中作者的意见。

　　14.参见赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社，2000年版，第213页。

　　15.参见《执行GATT1994第6条的协定》第6条。

　　16.见Black Law Dictionary (1979) P.449.

　　17.参见赵维田：《专家组的职权范围》，载于《国际贸易》杂志，2003年第5期。

　　18. Thailand-Anti-Dumping Duties on Angles, shapes and sections of Iron or Non-alloy steel and H-Beams from Poland. (WT/DS122/AB/R)第85，88段。

　　19.参见赵维田：《有失公平的保障条款》--解读《中国加入WTO议定书》第16条，载《国际贸易》，2002年第4期。

　　20.参见《参考消息》2003年4月7日，摘编的香港《南华早报》文章。

　　□赵维田

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