马龙生
据媒体报道，前不久，可口可乐(中国)公司在上海推出的一批新产品包装罐上，印有3名中国男篮现役队员的形象，他们分别是姚明、巴特尔和郭仕强。姚明认为，本人未授权可口可乐公司，也未授权任何个人、公司或组织许可可口可乐公司使用其个人肖像及姓名对产品进行商业推广。而可口可乐公司却认为，他们是根据赞助合同及中国篮协及其商务权利代
理机构———中体产业经纪管理公司的授权，有权使用3名或以上球员肖像用于产品包装或广告。因协商无果，姚明告到法院，要求可口可乐公司赔偿1元人民币并公开道歉。
在此案中，姚明、可口可乐公司、中体公司及其授权单位中国篮协直至国家体育总局，成了一个事实上的三角案。不难看出，在这个“三角”中，可口可乐公司虽然是被告，却是最无辜的。真正争论的空间，在于姚明与国家体育总局到底谁拥有姚的肖像权这一点上，而且争论的空间着实不小。
按照一般理解，只要是具有独立行为能力的人，其肖像权的拥有者只能是他自己。当然，这是从广义的、一般意义上来认识。细分来看，肖像权本身又因价值的不同以及形成这些价值的成因不同，而应该规定不同的保护方式。但目前来看，法律对此的粗疏是显而易见的。
从情理来讲，肖像权有了外力介入而增值，增值部分应该与介入者协议共享。比如，专门从事明星包装的商业机构，在经过自己的精心包装后，“产品”的肖像权增值，就应该分享“产品”肖像权带来的商业利益。
根据这一思路，我们再来看看国家男篮与姚明是否存在这种关系。国家体育总局(前国家体委)1996年制定的505号文件，规定了国家级运动员的个人肖像权归国家所有。这就意味着，国家体育总局把自己放在了“明星包装机构”位置上，认为国家级运动员是国家培养成功的，其肖像权的增值，理所当然要归国家所有。
笔者以为，国家体育总局不是明星包装公司，对国家级运动员的肖像权不该拥有。即使退一步说，充其量也只是部分拥有。第一，国家体育总局是国家的体育工作部门，本职工作是代表中央政府行使体育事业管理，完成比赛任务等。把国家级队员培养成明星，应该视为其本职工作的一项副产品，因而不具备商业包装的主动，不存在商业包装的动机，因此不应该拥有运动员肖像权；第二，即使考虑到505号文件的出台背景，其“拥有使用权”的规定，也应该建立在为国家“非商业形象”服务基础之上，而不应该授权中体产业经纪管理公司这样的商业公司用作商业用途。
本案中，国家体育总局在制定505号文件与此后执行这个文件的过程中，起码有两个概念还比较模糊：一是国家级运动员的肖像权归国家所有，是否就该是国家体育总局所有，进而意味着体育总局可以随便授予下属的商业公司所有？二是拥有国家级运动员的肖像权，是作为国家体育形象或其他非商业用途的肖像权概念，还是也包括商业意义上肖像权概念？
此案的典型意义是不言而喻的。到底是国家体育总局在与运动员无理争夺肖像权的增值，姚明本该维权；还是姚明忘恩负义，不该用起诉的方式、将矛头对准培养自己成才的国家体育管理机关？其对法律、法规、道德、观念的挑战与冲击，对今后类似案件的示范作用，都值得我们关注法院的最后判决。
