工商管理总局刘敏(一)：规避药品购销不正当竞争

　　下面请国家工商管理总局公平交易局反不正当竞争处副处长刘敏副处长，谈依法开展医药服务，规避药品购销中不正当竞争行为。

　　刘敏：各位领导、女士们、先生们，大家早上好。首先我对首届中国药学服务论坛大会的召开表示热烈的祝贺。我今天要跟大家交流的题目，是规范药学服务行为，维护医药购销市场秩序，大家一听我这个题目，可能就能感觉出来，三句话不离本行，因为我们工商行 政管理机关，是维护市场竞争秩序的一个行政执法部门。我们的职责就是对市场进行监督管理。所以今天这个题目，落脚点落到维护医药购销市场秩序。

　　我们都知道药品是一种特殊的商品，它关系人们群众的身体健康和生命安全。1996年至1997年由国家工商总局牵头，卫生部、国家纠纷办、国家药品监督局，最高人民检察院几部门联合开展了对药品购销中给予销售收受回扣的专项整治工作。我们这些部门，相互合作也是非常好，主要是开展这项工作。到了99年的时候，这项工作又加大了力度，就是由国务院纠纷办来牵头，这是党中央、国务院直接部署，国家计委、国家经贸委、卫生部、国家工商总局，国家药品监督局，这六个部门又联合纠正医药购销中不正之风的工作，这项一直延续到现在还在继续当中，开展了好几年了，而且这项工作一直是每一年国务院部署的纠纷的工作的一项重点内容。国务院之所以下这么大的力气，部署并且加大对医药市场有关问题的整治力度，原因就在于，药品关系着老百姓的生命安全。作为政府抓好这项工作，也是我们党代表最广大人民群众根本利益的一个体现，是三个代表的体现。所以工商行政管理机关，这几年一直参与了这项工作，而且在这项工作当中承担了非常重要的角色，积极履行自己的职能。从我们执法的情况，我们也可以给大家汇报一下。今天到会的药品企业生产企业、经销企业的比例是多少，我们还不知道，想让大家了解一下，对大家也是比较有意。

　　各地工商行政监管机关，采用了种种的执法脱销，查出了一要药品给予收受回扣以及其他贿赂不正当竞争行为。维护了医药购销市场的秩序，给大家介绍一个数据，2002年，去年全国工商行政管理机关，总共受理商业售户案件1948件，涉案金额5.7亿元，将近两千件的商业贿赂案件，也有其他的行业，旅游市场、建筑市场、保险市场都有，最主要是医药这个领域最多。最多的原因，也就在于药品关系老百姓的生命安全，医药市场的竞争秩序日益激烈，所以这方面的问题，举报的、投诉的反映的也多了。再加上国家工作力度的加大，所以对这项工作，我们工商行政管理机关，也是加大了力度，查处的比较多。药品生产企业、经销企业，从事的药学服务活动，跟我们医药供销市场有密切的联系，因为药学服务活动，直接影响和关系到医药市场的竞争秩序。药学服务搞的好与坏，影响我们市场的有序竞争，影响良好的市场竞争环境。所以我们必须规范药学服务行为，从而制止医药购销的不正当现象，也才能够创造公平竞争的市场环境。所以下面我主要从工商行政管理机关自身的职能这个角度出发，谈两个方面的问题。

　　第一个方面的问题，就是介绍一下，反不正当竞争法规范药品经营行为的有关规定。我想这个介绍，跟我们在座的许多生产企业、经销企业，或者是医疗服务机构都有非常密切的联系。只有了解了反不正当竞争法相关的规定，我们才能够知道哪些行为可为，哪些行为不可为，哪些是合法哪些是违法，也才能够有效的引导我们的行为自觉的按照法律规定进行。反不正当竞争法第八条规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品，在帐外案给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。对方单位或者个人在帐外收受回扣以受贿论处。经营或者购买商品，可以以中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。接受回扣、佣金的经营者也必须如实入帐，这是法律的规定。一听到行贿、商业贿赂，就觉得很不好听。行贿这个词，最早出现在刑法里面，涉及到犯罪的问题，商业贿赂最感觉很恐怖，市场的竞争怎么跟刑事犯罪挂起够了呢？这是行政法规规定的内涵不是了解造成的认识上的误区，当然商业贿赂有可能会涉嫌犯罪，因为过去几年我们查处的一些案件，最后有这种情况，涉嫌贿赂犯罪的还要移送司法机关追究刑事责任。反不正当竞争法对商业回扣贿赂的规定，是经济领域当中第一次以法律这个国家大法来禁止这种行为的，这是第一次见诸于法律规定。国家工商总局1999年11月的时候，又制定了一部规章，名字叫《关于禁止商业贿赂的规定》，这部规章有很多经营者也不了解，因为这部规章是对竞争法这条规定的一个细化、完善和补充，所以有些经营者对这个规章不了解，有可能会影响自己的药品供销行为。作为药品生产经营企业也好，作为医疗服务单位也好，在从事药品的经销或者其他药学服务活动的时候，我个人认为应当熟悉一下或者了解一下反不正当竞争法，关于市场竞争行为的规定，你才能够切实的规范自己的行为。我刚才介绍的第8条的规定内涵比较丰富，大家怎样进一步的了解呢？这一条规定究竟有哪些丰富的内涵，我在实际的运作过程当中，怎么才能知道什么行为是合法的，什么行为是违法的，什么能做，什么不能做，下面我就给大家具体的展开一下介绍法律的几点具体规定。

　　第一个规定就是商业贿赂。反不正当竞争法关于商业贿赂的关系，指的就是经营者为了销售或者购买商品采用财物手段，就是现金和财物手段来贿赂对方单位或者个人，指的是这种行为。这种行为的目的在哪呢？是为了争取交易机会，用给好处的方式，你买谁家的药都要买，我给你的好处，你可能买我的药，争取交易机会。也有的争取了交易的优惠条件，你跟我交易的话，我给你更多的优惠。一般来讲，商业贿赂都有一个行贿方，一个受贿方，行贿方、受贿方都是受益的双方，但是我们也发现有中间人受益的，比如卫生部牵头，几个部门配合药品的招标采购这项活动当中，我们经过调查了解，发现一些招标采购活动的组织者利用组织者非常独特的地位来收受好处，然后把收受好处之后的一些行为加到招标采购当中去，比如压价或者让各方面条件不是最优惠的一些企业来中标等等，在这里出现徇私舞弊的情况，为什么利用招标组织者的地位，在这里从事不是很阳光、不是很公平的这些交易呢？就因为他收了某一方、某一家或者某几家的好处，他也会构成受贿的行为，给的那方也会有问题，自然就成了行贿方。从我们执法实践当中来看，我们查处的很多案件，对商业贿赂的手段也好，表现的方式也好是五花八门的，我们进行了一项归纳和总结，基本有这样几种方式，第一个是财务手段，各种不同的表现方式，财务手段又反映出这么几个情形，一个是直接付现金或者实物的，比如我们曾经查处的案子是某一个医院对药品经销企业买药，双方达成协议就是经销企业承诺，医院只要在我这买100万的药，我额外送一你辆小轿车，这辆小轿车就是直接给物品，后来我们在查处过程当中，医院很不理解，也不服气，说我这个小轿车入了院里的固定资产帐了，而且用于公了，也不是个人院长或者药师私用，是给公家的，我在固定资产有体现，怎么是受贿呢？不理解，所以企业也好，医疗机构也好，对不正当竞争法不了解，所以出现这个情况。有的是你买我的药，额外给你买CD机，因为CD机成本很高，有一些中小医院做配置的话，国家下拨的财政经费很不足，就需要找其他的门路，他找其他的门路就是通过这种把购买CD机的愿望跟某一笔个别的药方交易行为挂起钩来，影响了药品购销市场的秩序，所以这也是不允许的。

　　财务手段第二种方式，也是我们这几年查处过程中有很多行政销售人不理解的方式，就是假用一些宣传费、广告费、科研费、临床费、折扣佣金等等这些项目的名义，然后给对方单位或者个人财物，为什么说这种现象也是属于违法的呢？就在于以其他合法的形式为名，实际上是行贿，并不是从事合法行为。我们今天很多是企业的人来参加了，你们对企业的一些成本的核算、企业的财务会计制度比我了解多，我属于门外汉，现在从事这项工作也略知一二，象广告费、宣传费等一些费用，国家是允许收的，但是有条件的，你给也好，收也好，必须专款专用，广告费、宣传费给的生产企业计入生产成本，这是国家财务会计法有规定的，本身是一个合法的东西。但是如果我们利用这个合法的东西，假借这个名义从事了别的活动，这个时候就假借合法名义得好处，这是不正当法所要禁止的。所以给的这一方也好，或者收的这一方也好，没有专款专用，而且是假借合法的名义来从事违法见不得人的违法活动的话，如果查到的你话，我想你只能是自己扭亏，自己实施的违法法律责任由自己来承担。

　　第三种情况是报销各种费用的方式，或者用红票冲帐的方式给对方好处。这也是很简单的道理，比如餐票，不能够在某一笔药品购销的交易当中体现的一些票据和费用的，结果你纳入到这笔交易费相抵了，这是具体交易当中为对方报各种票据和各种费用，这也属于间接的给对方好处。同时用红票冲帐的方式也是不允许的，搞企业我们知道，按照财政部的规定，红票是用来改错帐的，现在我们发现有很多的经营者把红票拿来抵帐，为什么抵帐了，因为这笔帐我要给平了，将来不平了我个人承担也不合适，所以用红票来冲掉。

　　财务手段有一个好处就是不直接的表现为财务手段，是用其他的方式，但是对财务手段不好概括，但是从行为的实质来看是给对方有好处，那就怎么办呢？就是其他手段。其他手段就是给付财务手段的其他利益，对方没有得到钱和物，他享受的是什么呢？享受的是给予方，就是行贿方用钱来换取其他的利益，这很抽象，给大家介绍一个具体的例子，提供各种境内境外的旅游，假设考察的名义提供各种境内境外的旅游，从旅游者来看，他直接并没有得到钱和物，但是他有某种利益上的享受，这就是其他手段。而且这种手段隐蔽性非常的大，也不瞒大家讲，这种手段给执法机关处理当中带来的难度非常的大，调查取证的方式比较难，我在这里给大家介绍难，不是说间接的隐晦的告诉大家以后这样干，我认为大家不要这样干最好，我认为作为一个经营者来说，不希望自己在非常混乱、无序的市场来进行挣扎，无序的市场对自己来说，特别是对一个守法的企业来说处于一个挣扎的状态，如果这个市场非常的净化，环境非常的良好，非常的有序，对每一个企业提供的机会是公平的，那么竞争的机会人人都是平等的，你可以尽情的发挥自己在商品的质量、价格、技术含量、售后服务等等方面的优势来占领市场，来扩大市场的地位，这才是真正的效能的、合法的、提倡的手段。