一、股权转让合同的生效遵循审批主义原则
外商受让上市公司国有股和法人股合同具有双方当事人,一方是国有股和法人股的持股人,即国家股东的代理机构；
另一方是合格的外商受让人。普通的国内股权转让合同原则上采取成立生效主义,合同成立之日即为合同生效之日。但根据《
关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》)规定,股权转让合同遵循批准生效主义
。即
使外商受让上市公司国有股和法人股合同已经签订,但未经批准,仍然不能生效。这里的"批准"部门,包括国家经贸委、财
政部,甚至国务院。既然批准部门有多家,股权转让合同应自最后一家部门批准之日起生效。
二、股东权变动的效力
合同生效的时间与合同项下权利(物权和股东权)的变动(转移)时间是两个不同的概念。生效的股权转让合同仅产
生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,而非导致股权的自动变动。纵使股权转让合同生效,倘若转让当事人拒绝或者怠
于向证券登记结算机构办理股权过户登记手续,将合同项下的股权过户给受让方,股权仍属于转让方。当然,受让方在这种情
况下,有权根据《合同法》追究转让方的违约责任(如继续履行合同或者解除合同、赔偿损失等)。在办理股权过户登记手续
之前,即使转让方将其持有的同一股权"一女两嫁",分别与两个受让人签订股权转让合同,这两份股权转让合同的效力均不
受影响。当然,转让方在客观上只能履行其中的一份合同,对另一受让方而言则陷入事实上不能履行的境地,从而招致对后者
的违约责任。
股东权何时发生变动,是以在证券登记结算机构办理股权过户登记手续之时为准,还是以在工商行政管理部门办理股
东变更登记之时为准?《通知》语焉不详。笔者认为,证券登记结算机构办理股权过户登记手续之时应视为股权交付、股东身
份(股东投资权利、义务、风险和收益)开始转移之时；但工商行政管理部门的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。此
种态度一方面考虑到便利外商取得和行使股东权的需要；另一方面,也考虑到工商行政管理部门的股权变更登记行为具有的公
信力和证明力要高于证券登记结算机构的股权登记行为,作为善意第三人的外方有权信赖公司登记机关的登记文件。
在证券登记结算机构办理股权过户登记手续,不仅是外商取得国有股和法人股的法律行为,也是卖方应当承担的合同
义务。本来股权转让双方可以在合同中约定买卖双方各自履行合同义务的期限,既可约定买方先付款,也可约定买方后付款。
为预防外商在购买国有股和法人股时的欺诈和违约行为,《通知》要求双方在证券登记结算机构办理股权过户登记手续前要出
具外商的付款凭证。换言之,外商必须在其取得国有股和法人股之前先付款,付款时间介于证券登记结算机构办理股权过户登
记手续之前、转让合同批准生效之后。
三、外商再次转让股权合同的效力
外商既然取得了对国有股和法人股的股东权,国有股和法人股的性质就变为外商股或者外资股。外商可以选择继续长
期持有其买入的股份,也可选择将其买入的股份转卖他人(包括中国投资者,也包括外国投资者)。如果外商决定将其股份部
分或者全部再次转让给第三人,股权合同效力原则上不必再次履行国家经贸委、财政部的转让核准程序。因为,国家经贸委、
财政部的转让核准程序针对的股份是国有股和法人股,而非外商股。
《通知》对外商再次转让股权的唯一限制是,外商在付清全部转让价款12个月后,才可再次转让其所购股份。该条
规定旨在吸引中长期投资,防止短期炒作和"空手套白狼"的现象,维护证券市场秩序。但第二次转让中的买主在向第三个买
主出让股权时,不再受12个月付款期限的限制。
股权转让合同的生效以转让方具有股东资格为前提。问题在于,外商在股权转让合同批准生效后、但在证券登记结算
机构办理股权过户登记手续前,可否再与第三人订立合同转让自己根据前一转让合同即将取得的股权?笔者认为,这类合同不
宜认定为绝对无效的合同,而应认定为《合同法》第51条规定的无权处分合同。根据该条规定,尚未取得股东身份的外商在
订立合同后如果取得了股东身份,从而取得了对该股东权的处分权,而且自其付清全部转让价款之日起至其向证券登记结算机
构再次对第三人办理股权过户登记手续之日起超过12个月,则该再次转让合同应当视为有效。这样比较符合尽量成全合同当
事人、加速股权流转的效率目标。
四、选择外商受让人的竞争机制
外商受让人的选择必须引入竞争机制,不仅要在外商投资者中间,也要在外商投资者与国内投资者中间,还要在与国
内投资者中间创造公开、公平、公正的竞争环境。《通知》要求,向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方
式。拍卖属于公开性最强的公开竞价方式。若无法律和行政法规的特别规定,向外商转让上市公司国有股和法人股原则上应当
采取拍卖方式。哪个竞买人出价高,就应把上市公司国有股和法人股拍卖给谁,而不管最高应价人是外商投资者,还是国内投
资者。
(作者为中国社会科学院法学所研究员)
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