外资并购法律论坛：国资并购制度与反垄断制度

　　最近,有关部门出台了一系列与外资并购上市公司相关的法规规章,其基本制度框架已经形成。不过,外资并购如果没有建立起完善的并购配套制度,未设计出明确高效的并购程序,那么其对外资并购的规制就很难达到理想的效果。

　　一、完善我国的国有资本退出管理制度

　　当前市场结构中,外资并购资本的进入相对应的主要是国有资本的退出。

　　1、向外资转让国有股和法人股的审批制度

　　《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(下简称《通知》)已经明确将上市公司国有股和法人股转让的审批权收归中央。审批权高度集中的初衷是为了国有资产的安全,但其对审批效率的影响不容忽视。为此,建议规定,除了圈定的部分特定领域和规模的上市公司外,地方国有单位持有的上市公司国有股法人股向外资转让的,可以适当考虑向省级财政部门下放审批权,同时报财政部备案。财政部认为转让不符合有关规定的,有权在30日内要求暂停转让或取消转让,超过法定时间未回复则视为默示同意。

　　2、向外资转让的国有股和法人股的再流通制度

　　若不能给外资并购者一个相对合理的退出机制,恐怕也会影响其并购的积极性。《通知》只规定外商在付清全部价款后12个月允许转让所购股份。但是对于如何转让、转让给谁、如何定价都没有说明。建议明确规定,外资在付清价款并实际参与经营管理满一年后,经报审批部门审核同意,允许通过协议转让或公开竞价转让的方式向其他外国投资者(同样要通过资格审批)转让自己受让的股份；若是向境内投资者转让,则可考虑延长经营期限至二年。同时,建议规定外资受让国有股、法人股并经营管理一段时间后,可以申请有关部门将受让股份正式登记为外资股,并通过合理的定价方式流通。

　　3、外资并购的国有资产评估制度

　　《通知》没有明确规定外资并购国有资产应遵循的评估制度。建议在外资并购法中明确规定,上市公司国有资产并购行为发生前,上市公司应对该部分资产进行资产清查、产权界定、债权债务清理,并聘请具备资格的中介机构进行财务审计, 按照《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等有关规定进行资产评估。

　　二、完善外资并购上市公司的反垄断制度

　　由于反垄断法的出台尚需一段时间,而外资并购的垄断威胁却已迫在眉睫,建议在立法中增加部分规定,建立反垄断机制。

　　1、外资并购的反垄断报告制度

　　一般而言,报告制度主要应包括:①确定报告的受理机关。在统一的反垄断法尚未出台前,可以考虑由国家经贸委暂时担任该受理机关。②确定报告的受理时间。建议学习美国立法例,采取事前报告。③确定报告义务人。建议规定拟收购上市公司的外国投资者主要承担报告的义务。④确定并购报告的内容。建议采用列举式。⑤确定审核与批准的时间。建议规定报告受理机关应在接到并购报告的30天内作出批准与否的决定,并对不同并购方式确定不同的审核和批准时间。

　　2、外资并购的反垄断听证制度

　　《通知》没有规定外资并购涉及垄断的听证程序。建议规定,如果外资向境内上市公司参股或购买资产,一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额；或一年内项目累计超过一定数目；或在中国的市场占有率达到一定标准的；审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方,举行听证会,并在法定时间内作出裁定。如竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出请求,也可以启动上述听证程序。

　　3、外资并购的反垄断审查制度

　　这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定,同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后,经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。

　　4、对导致垄断的外资并购行为的控制制度

　　对垄断的控制措施主要应包括:事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括:通过连续罚款督促企业执行反垄断措施,禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利,勒令停止营业或勒令歇业,请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记,宣布并购无效并通报相关部门,代表政府向法院提起诉讼等。

　　5、外资并购的反垄断法适用除外制度

　　反垄断的适用除外一般用于保护国有资本的合法垄断地位,允许外资启用该规则,意味着允许外资在一定程度上的垄断和限制竞争,这显然需要十分特殊的理由,建议对此规定要有较严格的审批制度。

　　(作者为上证联合研究计划第7期课题组成员,单位分别为华东政法学院和申银万国证券股份有限公司)