| [外资并购法律论坛] 外资并购中的风险防范措施 | ||
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| http://finance.sina.com.cn 2003年01月07日 07:26 上海证券报网络版 | ||
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引言 《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企 业暂行规定》的相继出台,标志着外资并购的制度性障碍已经排除,预示着外资并购将成为我国资本市场一个新的亮点。 但外资并购作为市场交易的表现形式,不可避免地存在风险。如何控制和防范外资并购中的风险,是外资并购的当事 主体必须要面对的重要课题。 所谓外资并购的风险,是指外资并购活动中由于各种不确定因素的影响而导致并购预期目的不能实现的可能性。 外资并购中的风险防范措施应包括以下几方面: 一、法律了解 充分了解外资并购的双方所在国关于外资并购的法律规定是作出外资并购战略决策的先决条件。 主并公司需对目标公司住所地国的法律作以下分析:该国对外资并购的一般态度；外国投资者在该国享受何种待遇； 该国是否允许外国投资者并购其国内公司或有何鼓励性、限制性、禁止性规定；目标公司所从事的经营活动是否为限制或禁止 外资进入的领域；该国法律对财产权的保护程度；该国法律对外资并购的程序性规定如何；该国政府对公司的控制程度和方式 如何；该国民商法制是否完备、稳定和透明等。 主并公司对其本国的法律也应了解:该国对向海外投资的一般态度,是鼓励还是限制；两者之间是否有正常的外资关 系和经贸关系；该国对其国内公司向海外投资是否有特别程序规定；并购所需外汇如何取得和带出；海外投资所得汇回国内是 否有税收上的优惠；该国是否对向海外投资者提供信息咨询等支持；该国是否对向海外投资者提供专项保险或最终保证；该国 是否是全球性或地区性投资保证机构的成员国。 二、尽职调查 在外资并购双方信息不对称情况下,尽职调查对于防范外资并购中的风险至关重要,应该作为并购签约前甚至决策前 的必经程序。 选择潜在的目标公司之前,必须收集整理目标公司的相关信息资料,唯如此,方能保证所选对象正确。由于目前一般 采用价值要素评价体系来评估目标公司,故应对目标公司的价值要素体系进行调查,单纯的财务调查是远远不够的。但公司价 值要素体系的范围相当广泛,一般要组成并购团队来实施。该团队不仅要有公司内部人员,而且外聘专业顾问将必不可少,如 律师、会计师、评估师、财务顾问、投资银行家等。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括:核心技术 和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力。专门调查小组应围绕目标公司 价值要素制作调查清单后分工实施。 三、条款安排 外资并购协议是外资并购交易的法律表现。在外资并购协议中,被称为"四剑客"的四类条款对风险防范至关重要。 这四类条款既是并购双方激烈争议讨价还价的焦点,又是保护并购交易安全的必要条件。 1、陈述与保证条款 这是防范并购风险最重要的条款之一。该条款要求收购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述 ,并明确虚假陈述将承担的法律后果。 就目标公司而言,其应如实陈述和保证的内容有:公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、合同关系、劳资关系 及保险、环保等情况； 就并购公司而言,其应如实陈述和保证的内容有:公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金 实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。 由于要求双方均须如实陈述,为防止信息资料外泄,双方一般还须设置保密条款或另订保密协议。 2、维持现状条款 当并购协议签订至协议履行交割前,并购双方尤其是目标公司须维持目标公司之现状,不得修改章程,分派股利和红 利,并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前,并购方对目标公司仍有尽职调查的权利。维持现状条款的设置大大 有利于收购方防范并购风险。 3、风险分担条款 外资并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈 述和保证的内容而言,双方通常以"就本方所知"作为陈述和保证的前提条件。主并公司最为担心的就是目标公司的或有债务 。因此,主并公司一般要求订立"或有债务在交割时由目标公司自行负担"的条款,以及"交割后发现的或有债务如目标公司 未曾如实陈述,无论是否为故意过失,均由目标公司负担"的条款。当然,风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款 。在高价前提下,主并公司往往要求目标公司承担较重的保证责任；反之,在低价情况下,主并公司也许同意缩小目标公司保 证范围。 4、索赔条款 当一方发现另一方有不实陈述或违约时,有权向对方索赔,这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款,也可以散 见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间,目标公司往往希望以短为宜,并购公司则希望越长越好,索赔期间甚至因陈述和 保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况,并购公司往往提出设置提存条款,即将并购 价款存放在第三方,以供索赔之用。 当然,合同法上诸如担保制度、债的保全制度、抗辩权制度、合同解除制度等等都能不同程度地防范外资并购风险, 如何用其来控制防范外资并购风险,需要聘请律师等专业顾问作协议条款安排。 四、整合工作(PostMergerIntegration,简称PMI) 外资并购协议的签订和交割,并不意味着外资并购交易就此万事大吉。外资并购后的整合工作是并购主体实现外资并 购战略意图利益最大化的最后一环,同时也是极其重要的一环。据统计,因整合不力导致外资并购失败的案例占整个外资并购 失败案例的半数以上。 外资并购后的整合,是指外资并购协议达成和履行交割后为实现预期战略目标而进行的战略、组织机构、人力资源、 资产、负债、经营管理和企业文化等企业要素的整体系统性安排。 战略整合,是指主并公司在综合分析目标公司情况后,将其纳入自己的发展战略范围,使目标企业的各种要素资源服 从主并公司的战略目标及相关安排,从而取得战略上的协同效应。并购后如不能形成战略上的默契,即使价格再便宜,也将后 患无穷。 组织结构整合,是指主并公司为实现并购战略目标,对目标公司的组织结构体系进行调整"再造",使双方的组织结 构形成有效运转的机器。这是企业利益最大化的制度保障。 管理整合,主并公司在并购目标公司后通过移植其优秀的管理体制或重新制定可行的管理制度和规范替代原来的制度 和规范,作为企业人员的行为准则和新秩序的保障。 资产整合,外资并购要实现资源优化配置,必须剥离低效率资产,提高资产效率和资产质量,提高核心竞争力和投资 回报率。对资产的有效整合,可以降低并购的财务风险。 负债整合,主并公司对目 标公司并购后,可能接管目标公司的债务。如债务额增加,并购后的企业财务状况必将恶化,财务风险也随之增大, 必须通过优化资本结构,改善财务状况,增强企业偿债能力,实现负债的整合。其常用方式是"负债随资产"和"负债转股权 "。 人力资源整合,人力资源是企业各种要素资源中最重要的要素,外资并购后能否实现外资并购战略目标,很大程度上 取决于能否留住双方特别是目标公司的关键人才。在外资并购全过程均应观察人才的动向和对并购的反应、态度,早作防范。 此外,人力资源整合还要避免并购后的人事磨擦,减少内耗。 文化整合,这是整合工作中的难点。企业文化包括企业的经营理念、价值观、管理风格等。外资并购双方的企业文化 往往有较大差异,如不能进行有效整合,则可能导致并购失败。但外资并购会给目标公司带来发展机遇和激励机制,这就为并 购后的企业文化整合带来契机。 (本文作者为上证联合研究计划第七期课题组成员) 外资并购中的七大风险点 1、政治风险 政治风险一般包括国有化风险、社会动乱、政府行为失当等。 2、法律风险 法律风险包括并购协议合法性、并购程序合法性方面的风险和诉讼风险。外资并购协议必须按照法律规定的实质要件 (如关于外资并购行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如外资并购中的报告、公告、股份转让和过 户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅会导致协议无效,而且会产生外资并购争端,甚至引发诉讼。 3、财务风险 财务风险是指外资并购后公司的全部资本中债务权益资本比率变化所带来的风险。通常认为,债务权益资本比率越高 意味着企业的财务风险越大,反之财务风险越小。目标公司往往通过财务包装来蒙蔽对方,这也是并购陷阱之一。 4、资产风险 上市公司的整体资产的真实价值与记载是否相符,可变现程度有多大,权属是否有争议,资产是否潜藏着权利瑕疵或 债务负担等都会影响外资并购的成败。例如,上市公司是否因公章管理不善向外提供了信用担保。此外,目标公司的商誉无形 资产如何,对外资并购亦有影响。如商誉高,则可使目标公司资产价值提高,反之,则可使目标公司资产贬值,这也一定程度 上影响外资并购成败乃至并购战略目标的实现。 5、资源风险 资源风险包括目标公司客户资源、人力资源和技术资源的风险。目标公司是否拥有庞大稳定的客户群、整体人力资源 的结构和质量如何,直接影响外资并购成败。 6、市场风险 市场风险在任何市场交易行为中都会存在。对目标公司市场潜力、市场发展趋势及所面临的竞争程度能否作出客观准 确的判断,关乎并购战略目标能否实现。宏观经济周期性变化、市场利率水平变化、通胀率变化及目标公司的资产价值受市场 因素影响而发生波动等,也是一种市场风险。 7、整合风险 外资并购协议达成和履行后能否进行有效的整合直接影响并购战略目标能否实现。经验表明,许多外资并购功败垂成 ,其主要原因就是未对整合问题给予充分关注,或者虽关注却未能进行有效整合。
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