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要取得法律主体资格,都不同程度地需要具有一定的信用要素,符合一定的信用要求。这是信用的人格属性所决定
的
信用作为法律义务,表现为两种形式:一是约定义务,二是法定义务；违反信用义务所要承担的法律责任形式有三
种,即民事责任、行政责任和刑事责任
我们既不应将信用寄托在通过教化的变幻莫测的人性之善上,也不应完全寄托在靠事后严厉惩罚的威慑而使其不敢
为恶上,而应当还同时寄托在建立一套不给其违反信用义务机会的法律制度与机制上
前言
一百多年前,马克思针对资本主义条件下市场经济的运行特点,曾经用过一句名言:资本有了百分之二十的利润便活
跃起来,有了百分之五十的利润就会铤而走险,有了百分之百的利润就敢践踏一切法律,有了百分之三百的利润就敢冒绞首的
危险。时代不同了,社会制度也在变化,但资本追逐利润的特点没有变,市场经济的规律也没有变,因此,这段名言在今天仍
然能够得到应验,也就不足为奇了。美国的"安然"公司、"世通"公司如此,中国的"银广夏"也是如此。他们虽然还没有
到可以公然抗法的地步,但却都有一个共同的特点,就是为了追逐利润,攫取金钱,而不惜背信弃义、践踏自己的人格。面对
这一个个疯狂的资本故事,人们也许会把目光更多地投向它们所带来的那些不可估量的经济损害,但其实,比这些硬性破坏更
严重的却可能是那些对我们精神信念的软杀伤。因为它向世人提出了一个诘问,"在这个时代,我们还能相信谁?"
是的,当道德的约束在市场行为面前苍白无力、当诚实守信的商业伦理遭人鄙视的时候,要想在这个市场与社会中重
建人与人之间的信任,仅仅靠人的良心、靠人的自觉与自律是不够的。无论是从美国在"安然"、"世通"事件后所采取的一
连串立法行为来看,还是从中国政府部门对"银广夏"等造假案件责任人员的严肃追究来瞧,都在表明,市场信用的重新确立
离不开法治这个奠基石。"安然"等一系列事件,在使市场信用遭受毁灭性打击的同时,也向人们揭示了信用的真谛,即必须
从法律的角度来认识信用、维护信用,必须将信用真正地从道义的范畴上升为法律的范畴,通过信用的法治化来提高市场经济
领域的信用水平。
信用是法律主体资格
人无信不立,信用是为人之本。在法律上,作为法律主体的人分为自然人和法人。不论是自然人作为法律主体,还是
法人作为法律主体,如果要取得法律上的人格,即法律主体资格,都不同程度地需要具有一定的信用要素,符合一定的信用要
求。这是信用的人格属性所决定的。信用的这种法律属性,体现并贯穿于自古罗马法以来的整个法律发展史中。
在古罗马法中,信用是人格的一部分,是一个人可以成为法律主体的资格,它影响甚至决定了一个人是具有完全人格
、不完全人格还是没有人格,也就是能否成为权利主体的问题。如果一个自由人因无力清偿债务,不但标志着其丧失信用,还
会成为债务奴隶,致使"人格大减等"(capitisdeminutiomaxima),即不再是权利主体,当然也不
再具有权利能力。那些因"无信用"(intestabilis)、"破廉耻"(infamia)、"秽名"(tur
pitado)以及侵吞受监护人财产而失去相应信用的人,虽然可能还拥有作为权利主体的资格,但是人格必然要受到限制
,失去享有某些权利的能力,如禁止代替他人为诉讼行为、禁止做监护人、不能作证或不能举他人作证等。
法律所赋予信用的这种人格属性,在后世法律中得到了更为充分的展现。一方面,法律要求达到一定的信用水平,才
能拥有一定的法律资格。如企业或个人在某方面一定的资质等级,既代表其已达到一定的信用水平,又表明了其已拥有相应的
法律资格。建筑市场中要求必须达到一定的资质水平才能参加相应建筑项目的竞标。在证券市场,更加强调信用。以债券的发
行为例,一些国家对发债企业的信用实行评级制度,信用评级达不到一定标准的企业,是没有资格向社会公开发行债券的。总
之,在市场经济中,信用是市场主体资格的必备因素,对不讲信用、信用水平低的个人或企业,应在法律上限制其相应的一定
领域或范围的入市资格,这也就是信用人格属性的另一方面,即没有信用就意味着没有或失去相应的法律地位或资格。例如,
破产是失去信用的一个重要标志,对于被宣告破产的个人,法律往往限制其从事某种职业、担任特定职务的资格。如法国破产
法规定,有关个人破产的判决产生两项法律效力:一是禁止领导、经营、管理、直接或间接控制商事或手工业企业以及一切从
事经济活动的法人；二是剥夺国会和各级地方议会选举权,担任商事法院法官、司法官或行政官和律师的权利。在证券市场中
,各国或地区法律通常也都规定了担任上市公司董事、经理或证券公司、基金管理公司高级管理人员职务的信用要求。如香港
联合交易所上市规则对每一位上市公司董事的基本要求就是"诚信"。但证券市场这方面的法律规定还不够完善,需要进一步
明确和加强,特别是对于那些不讲信用、违背信用义务的人或企业,要坚决使其彻底地丧失在证券市场中的从业资格和任职资
格。在实践中,我们经常会在报纸或证监会的《公告》中看到某企业、某董事等高级管理人员被证券交易所、证监会"公开谴
责"、"通报批评"或罚款处罚等。其被处理的原因也许很多,但大多数存在不守信用的情形,如向社会公告的招股说明书、
年度报告中有虚假记载、董事不信守诺言忠实履行职责等。令人不解的是,这些不讲信用的人在被"公开谴责"、"通报批评
"乃至行政处罚后仍然心安理得地高居原位,那些造假的公司仍然能够作为上市公司占据交易所的宝贵"牌位"。这是与信用
的人格属性相违背的。
信用是法律义务和责任
信用既受道德法庭的管辖,也受世俗法庭的管辖。在前者,人们总是从做人的伦理道德方面,要求讲信用,不讲信用
者则要受道德谴责和舆论评判；在后者,信用已经成为法律所强制规定的一项义务,法律会根据职业、身份、地位等不同标准
,对特定的人规定其必须遵守的具体的信用义务,违背该义务即为违法,就应承担相应的民事、行政乃至刑事法律责任。
从世界各国来看,信用、特别是经济活动中的信用问题,都已经普遍地上升到法律的范畴。在几乎所有实行市场经济
国家的民法中,都将民事活动要遵循诚实信用原则做为一项基本法律原则予以规定,甚至将这一原则规定称为"帝王条款",
推崇备至。与此原则相适应,信用作为一项义务性规定越来越广泛地出现于相关法律之中,并有着日益加强之势。
信用作为法律义务,表现为两种形式:一是约定义务,二是法定义务。作为约定义务,信用的义务性主要体现在合同
法律规定中。信用在法律上被界定为对一个人(自然人或法人)履行义务的能力、尤其是偿债能力的社会评价。信用的这种义
务属性在合同中得到集中体现。合同是双方意思的合致,在英美普通法系中,它更被形象地表述为一连串的承诺或双方的彼此
承诺。对自己所承诺的事情,一定要兑现,这是合同法的基本要求,也是信用的精髓之所在。合同是市场经济中经济行为的基
本表现形式,在证券市场中更是如此。例如,在股票发行活动中,发行人与认购人之间存在股票认购合同关系；在股票交易活
动中,客户与证券公司之间存在行纪合同关系,客户与客户之间则会发生股权转让的合同关系等。以合同形式来确立他们之间
的关系,一个重要意义就在于使他们之间的相互承诺或单方的承诺,上升为一种具有法律意义的约定义务。这种义务是有法律
约束力的,不可违背,否则,就要承担违约的法律责任。从而以法律形式强化了市场主体之间的信用关系,也提高了市场中的
信用水平。
与约定义务不同,法定义务是由法律明确规定的义务,即由法律把某种信用要素明确规定为特定人所必须遵循的义务
；同时,对法定义务的履行能力的大小,也是衡量一个人信用水平高低的重要标志。作为法定义务,信用的义务性常常表现为
法律的强制性规定,如公司法中对公司董事义务的规定。"经济合作与发展组织"(OECD)的《公司治理准则》就明文规
定:"董事成员应当在全面了解情况的基础上,诚实、勤恳、细致地进行工作,最大程度地维护公司和股东的利益。"这一规
定实际上是要求公司董事在履行职责中应当对公司和股东讲信用,即董事对公司和股东负有信用义务。在法律上,公司和股东
将公司事务托付于董事,便与董事之间建立起了信托关系(fiduciaryorconfidentialrelat
ion)。Fiduciary一词来源于罗马法中的拉丁词汇Fides,有信任、信义、诚实的含义。Fiduciar
y现在常被翻译为"受托人",并不完满。它既是名词,又是形容词,其中心意思是指一个人具有受托人品格中所包含或要求
的关于信任、信赖和谨慎、善意、坦诚的品格。所谓董事与公司及股东之间的信托关系,首先是一种以信用为内核的信任关系
,作为受托人的董事必须要能够获取公司及股东的信任。这就要求董事必须有其值得信任之处,即有信用。这种法定义务是因
担任特定职务所依法产生的,不需要个人的承诺即可产生法律效力,也不以个人是否承诺而受影响。这实际上是更高层次的信
用义务要求。这种将信用法定义务化的规定还有很多,譬如我国合同法所规定的"信赖义务"、"先合同义务"等都是基于信
用的要求,而由法律直接对当事人规定的义务。
无论是约定性的信用义务,还是法定性的信用义务,都是法律义务,而不再仅仅是道义上的义务。作为法律义务,信
用的落实也应主要通过法律的手段来保障,但是在现实生活中,对信用的这种法律义务属性的认识还不够到位,一讲起信用、
一谈到信用的落实,就往往自觉或不自觉地与舆论宣传、与学习教育、与宣誓口号联系在一起,很少从法律的角度来考虑。据
报载,某一市场监管机构,为了提高市场信用水平,将众多上市公司的董事召集起来,搞"千人大宣誓"活动。虽然这种措施
对促进市场信用水平的提高有一定的积极意义,但这种做法至少没有充分体现出信用作为法律义务、对信用的遵守要靠法律来
保障的基本思想。说到底,市场信用的确立和巩固必须建立在具体、明确的法律制度基础之上。对违反信用义务的最好惩罚莫
过于让其承担严格的法律责任,市场信用水平的提高要靠相应法律责任制度的完善来实现。
违反信用义务所要承担的法律责任形式有三种,即民事责任、行政责任和刑事责任。从我国现行法律对有关信用法律
责任制度的规定来看,应当说已经形成了一个比较完整的法律体系。但是,从其执行效果及最近美国安然事件、世通事件之后
所作出的立法努力来看,还有不少需要进一步完善之处。目前,主要有以下三个突出问题需要解决:
一是"公开谴责"、"通报批评"等信用责任形式效果不佳的问题。无论是公开谴责还是通报批评,都是对当事人人
格的一种贬损,会导致其信用评价的降低；同时,由于信用在现代商业社会中是一种无形财产,这种责任形式因此还具有财产
惩罚的意义。应当说,面临这种人格与财产双重处罚的信用责任形式,从一般道理上讲,当事人是应当有敬畏之情的,其威慑
效果也应当足以使当事人不敢重蹈覆辙。但是,令人遗憾的是,在现实生活中,这种公开谴责或通报批评对当事人却如同隔靴
搔痒,这是市场伦理的悲哀,是人性的悲哀,也是信用法律制度的悲哀。从信用是一种法律上的义务和责任出发,必须通过完
善相应法律规定使这种信用责任形式真正发挥出其作为法律责任的效果。
二是确定当事人因违反信用义务而承担法律责任的标准不够明确。例如,据报载中国证监会对某公司董事进行了行政
处罚,原因是该董事在通过有虚假记载内容的年度报告的公司董事会决议上签了字,投了赞成票。但该董事对处罚不服,起诉
到法院,称其不参与公司具体管理事务,对公司情况不了解,是"花瓶董事",不应对通过的年报里的虚假记载负责。该案中
的谁对谁错我们暂且不言,但该案所反映的一个法律问题却是非常典型、不可不言的,即如果我国法律对公司董事(不论是否
"花瓶董事")的信用义务或者说是诚信责任能够作出明确具体的规定,确立一套借以衡量是否尽到信用义务的标准,则该案
中的争议将不难解决,甚至可能不会出现以上述不服理由为基础的该诉讼案件。
三是刑事责任的规定不到位。在我国证券法中,有许多处规定有"构成犯罪的、依法追究刑事责任"的字样。但是,
我国的刑法典中却并无对应的罪名和罚则,使得证券法中有关刑事责任的特别法规定失去意义,不能产生法律所本应有的威慑
效果。
信用是一种法律机制
信用的确立离不开道德的教化,也离不开法律的威慑。但是,不论是事先的人伦教化,还是事后的法律惩罚,或者是
二者兼而有之,对于市场信用的维护和市场信用水平的提高来说,都是不足的。如同邓小平同志在论述法制的重要性时所阐述
的那样,没有制度的约束,好人可能变坏,要把希望寄托在制度上,通过制度来保障好人办好事,使好人难以作成坏事。对待
市场信用也应如此,我们既不应将信用寄托在通过教化的变幻莫测的人性之善上,也不应完全寄托在靠事后严厉惩罚的威慑而
使其不敢为恶上,而应当还同时寄托在建立一套不给其违反信用义务机会的法律制度与机制上。
信用的法律机制主要是通过相互的制约来防止出现违反信用义务的情形。这种制约既包括市场主体诸当事人之间的相
互制约,也包括市场监管机构对市场主体的制约。在前一种制约情况下,法律对诸相关当事人之间的权利、义务进行合理的配
置,使其行为发生相互的制约,一方的行为形成对另一方行为的制约,从而保障各方当事人都按信用要求行事。以上市公司的
信息披露为例,首先会在公司内部形成保障信息披露真实的制约机制,即公司治理结构,其中既有董事会对经理层行为的制约
,有董事会内部各董事之间以及独立董事与非独立董事之间的制约,还有监事会对董事会及经理层的制约等。通过相互制约,
从而保障最后摆在公众面前的公司所披露的信息达到真实、准确、完整。与此同时,在公司外部还存在着会计师事务所对公司
的制约,对公司提供的财务报表进行审计。在这种制约机制得以正常运转的情况下,即如能充分发挥各相关当事人的制约作用
情况下,是可以防止信息披露的不真实的,上市公司在信息披露方面的信用也可以得以维护。在后一种制约机制的情况下,通
常是通过市场监管机构的日常监督、检查,来防止或减少市场主体不守信用情况的发生。
信用的制约机制要发挥作用的前提是,相关各方必须切实履行自己的义务,一旦一方失职、一个环节出现问题,就可
能导致整个制约机制的瘫痪。以美国安然事件为例,如果安达信会计师事务所能够真正履行审计职责、把好审计关,安然公司
的存在虚假记载的报告恐怕就难以出现在公众面前。这就涉及一个对制约者的制约问题。美国在安然事件后,通过新的公司法
律,授权设立了"公众财会监督委员会"(PCAOB),以取代美国注册会计师协会于1977年组建成立的"公众监督委
员会",其目的主要就是为解决该问题,以保证整个制约机制不因会计师事务所一个环节的失范而形同虚设。市场监管机构的
监督检查也应防止出现这种制约失效的问题,在这方面目前亟需解决的有很多,典型的如怎样使监管机构对上市公司的巡检等
检查活动真正发挥作用,以防止刚刚巡检结束并被认定为无大问题的上市公司,随后突然曝出类似"银广夏"的黑幕丑闻,陷
监管机构于被动之地。
上述制约机制的确立和完善,离不开法律规定的完善。我们已经通过立法确立并完善了在合同交易中健全了信用风险
的防范、制约机制；我们完全可以通过立法进一步完善公司、证券领域中的信用法律机制,使证券的发行、交易程序和信息披
露制度更臻于合理、科学,从而尽量缩小、堵塞市场主体违背信用义务的漏洞。譬如,可以在股票发行核准程序中,引入公开
听证制度,按照证券法的规定,使核准程序进一步公开化,将初审部门、发行申请人、承销商、发行审核委员会委员等各方的
意见公诸于众,接受社会的监督与制约,严把股票发行关,努力不给发行申请人以"一核准,就变脸"的违背信用义务的机会
。
(程合红)
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