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中国证监会对郑百文的处罚，使得年过七旬的陆家豪先生作为郑百文的独立董事遇到了大麻烦。陆家豪先生不服证监
会的处罚，已与证监会开展诉讼。8月12日的一审判决，驳回了陆家豪先生状告证监会的起诉。其实，不管此案再出现什么
样的新闻，个中的滋味应该不仅仅被陆先生自己体验，担任或希望担任独立董事的社会名流和成功人士都有必要更准确地理解
独立董事职责，所有关心中国资本市场建设的人都应该注意到这场官司对我国公司治理结构中独立董事制度建设的重要意义。
从2001年5月中国证监会对建立独立董事(外部董事)制度在全社会广泛征求意见以来，有关独立董事的理论探
讨文章屡屡见诸报刊杂志，相关的专家学者对我国独立董事制度的完善提出了许多宝贵的意见。但是作为一种体现证券市场公
平、公正、公开原则的重要制度设计、在董事会内部制约信息优势方力量的权力代理，在没有考虑转轨经济的特殊性和独立董
事执业特征、没有考虑代理人清晰的权力来源和适当的行权激励的情况下，任何对舶来制度的抄袭与移植都存在根本性的缺陷
，当然也就不可能产生预期的效果。因此，如何将独立董事的制衡和监督职能“无缝接入”现代公司治理结构，既发挥独立董
事的职能，又保证公司董事会更好地履行其决策和核心控制权力，在公司治理制度层面进行与中国转轨经济相适应的探索和建
设，是摆在经济理论界和证券监管层的重要任务。
转轨经济的公司治理现状要求正确认识和强化独立董事制度建设
经济学理论界对现代公司治理结构上有一个最大的共识：目前的公司治理结构不是最有效率的。上个世纪90年代以
来，由于金融和产品市场的全球化、法律和机构运作规范的日益接近以及更为开放的市场经济环境，公司治理结构出现趋同的
趋势，董事会的独立性大大增强是一个比较明显的特点。90年代以来，西方国家大量的外部董事(外部董事实质上就是我们
所提倡的独立董事范畴)加入董事会，使公司董事会的独立性大大增强。全美公司董事协会(NACD)的有关研究报告表明
：规模小、积极并富有专业技能、具有充分信息的真正独立的董事会有助于公司的长远发展。目前在日本等主要组织控制型模
式国家中，企业董事会中也开始引入外部董事。美国的公司董事协会在1996年还指出：董事会的大多数成员应该是独立董
事，甚至还建议在公司中只需要设1名内部董事，即CEO，其余的均可为独立董事。外部董事(独立董事)定位于既不代表
公司管理层，也不代表出资人，而且不拥有或拥有少量的公司股份，与公司没有关联的物质利益的社会名流和专家学者。
外部董事是一种带有强烈社会责任感的非职业化职务。但是，我们在看到独立董事多数化趋势的同时，还必须认识到
西方国家外部董事的这种非职业化定位有一个非常清晰的制度环境为基础：国家和整个社会不同阶层对证券市场和上市公司的
弱势群体(具体而言就是中小股东)，有一整套的事前、事中和事后保护机制，并且在证券监管和司法诉讼等方面得到了充分
的体现。而我国在对外部董事进行制度设计的时候，恰恰忽略了转轨经济与西方在外部董事制度建设层次的这个核心基础。所
以，就有了在我国《上市公司治理准则》的第49条与西方国家类似的简单规定：独立董事应独立于所受聘公司及其主要股东
，独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。独立董事作为在董事会中的审计委员会、提名委员会、薪酬与
考核委员会中占多数并担任召集人的执业人范畴，在没有明确的权利委托来源和权利激励和约束机制共存的情况下，留给了大
股东和公司的其他实际控制者巨大的发挥空间，导致了不作为现象、花瓶效应以及广告效应的过度凸现，独立董事作为公司治
理结构的重要制度设计，其预期作用必然要大打折扣。
著名经济学家魏杰认为，公司治理结构作为国际性的前沿问题，已经由以货币资本的所有者与经营者的相互关系界定
为中心，转向了以货币资本和人力资本为基础、并以两种资本的相互关系界定为中心的制度设计。在现代生产力条件下，人力
资本已经作为极其重要的生产力登上了社会经济的历史舞台。从计划经济向市场经济转轨的过程中，对人力资本参与公司剩余
分配的意识和理念存在一个逐步到位的问题。
公司的管理者和核心技术人才是公司的人力资本的观念已经在企业和理论界有了一定的市场，但合格的独立董事是不
是对公司未来价值有重要影响的人力资本，目前不仅没有在实践中产生突破，即使在理论上的争论也鲜有耳闻。
此外，个人信誉和良好的道德操守是否属于人力资本的范畴，理论界也没有一个比较明确的说法。事实上，即使不考
虑独立董事在公司核心决策问题上所需要的专业知识，肩负上市公司内部制衡和监督职能的独立董事也应该是人力资本产权的
所有者(魏杰从实际上担任独立董事的实际上其实是经济和法律方面的权威人士这一点上曾经指出，独立董事有人力资本的属
性)。所以作为对公司价值存在重大影响也应该实现对公司预期价值积极影响的独立董事，在一定程度上享受一定的激励和承
担对应的约束就是制度设计不容忽视的基本点。
西方市场经济国家几百年产权私有化基础上的经济发展，促进了个人信誉和社会信用及评价体系的不断完善和发展，
对信用和声誉体系的纠错机制也较为有效。但是转轨经济的制度沿革决定了整个社会对个人、团队和社会“无形资产”评估体
系的缺失，根本就无从讲起信用体系的维护、建设和制度化规范。更何况独立董事的职责特点还决定了独立董事个人信用体系
所包含的内容应该更加广泛和严格。2001年夏季，在美国做访问学者的刘俊海博士回国后，得知国内有的经济学者一个人
兼了五六家上市公司的独立董事，发出了振聋发聩的言语：“独立董事当起来就那么简单？这是一个像走钢丝一样危险的职业
！很显然，独立董事职业的“危险性”在于制度安排了独立董事执业状况与个人声誉、信用以及一切经济社会活动的密切联
系。而据有关资料显示：在针对我国上市公司独立董事的问卷调查中居然有52.9％的独立董事很少有时间和精力去关心上
市公司的业务，5.9％的独立董事干脆表示没有时间。可见，我国的独立董事制度根本没有考虑独立董事职业本身对整个资
本市场的重要性，或者说没有把独立董事制度设计为一种明确的高风险职业，也就造成了资本市场和独立董事个人对独立董事
职责认识上的偏差。
建立独立董事职业化制度要以中小投资者的利益保护为根本出发点
东西方若干年的公司治理实践有一条最重要的经验：不管什么样的股权结构，不管什么样的治理结构，中小股东永远
不可能侵害大股东利益，只可能存在大股东侵害中小股东利益、只可能存在内部人侵害中小股东利益，在转轨经济中体现得尤
其充分。我国证券市场上严重的内部人控制和大股东问题也已经体现了这种与市场经济相违背的趋势，东欧个别国家的教训必
须引起我们的高度重视。所以，任何对于上市公司治理结构的制度设计，必须重点考虑如何维护中小股东的利益。董事会作为
公司治理结构实质上的核心机构，其内部结构的建设必须重点考虑维护中小股东的正当权益，要提倡以维护中小股东利益为根
本出发点的董事职业化制度(限于篇幅，中小股东的团体代理人可以成为包括人力资本产权在内的全体所有者的代理人的理论
分析不再赘述)。职业化的独立董事不仅独立于公司的经营管理层，还应该与大股东划清必要的界限，这是确保独立董事独立
性的前提条件。
独立董事职业化的性质体现在四个方面：一是独立于经营者，是全体股东利益的捍卫者；二是独立于大股东，是中小
股东和全体所有者(包括公司所有利益相关者)正当利益的捍卫者；三是独立董事是一种与全社会利益高度相关的职业，不能
缺失必要的激励与约束；四是独立董事的候选人最好是有参与职业董事内在要求的外部人(很显然，大专家学者没有这方面的
内在要求，笔者认为应该是即有一定执业能力，又有执业要求的准专家学者最合适)。大股东与债权人、社区代表以及员工代
表一样，其参与公司治理的权利应定位于监督职能，只应该在监事会中得到体现。在尊重大股东的选举权的情况下，可以在制
度上进行恰当的设计，强调独立董事在董事会成员中的绝对多数。
应明确独立董事与公司全体所有者的代理关系
严格意义上讲，包括内部董事和独立董事在内的所有董事会成员都与全体所有者存在委托———代理关系，因此还必
须强化作为代理人的董事会成员的财产责任和激励与约束。
所有董事尤其是独立董事在享受奖励股权和期权的同时(作为人力资本产权的所有者，应该有权利享受一定的组织租
金和剩余收入)，个人必须承担违背委托———代理原则而导致的民事赔偿及其他法律责任。既要完善董事责任保险的内容，
也要明确董事责任险的买单人(《上市公司治理准则》第38条规定在上述两个方面都不完整)，董事责任险的买单人只能是
董事个人，应该是董事薪酬里的必须支出项目；不能让委托人为代理人的能力、道德风险买单，不能是薪酬体系外上市公司的
附加支出项目。董事的权利与义务必须存在对称的逻辑结果，董事会的决策制衡应该从董事自身的利益制衡开始强化。这种责
权统一的职业特点是构筑现代公司治理董事职业文化的基础，更是降低公司高管层鲸吞、掠夺中小股东利益可能性的重要手段
。(杜志艳)
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