|
行业现状
目前,我们律师事务所的形式有合作律师事务所和合伙律师事务所等不同类型。律师事务所的运作充分体现其成员的
不同风格,有的事务所注重打造知名的法律服务品牌,通过薪酬制度的设计等方式,确保事务所长远发展所必须的资金；有的
事务所,律师间的联系非常松散,他们只是利用事务所这一机构分摊部分必要的成本,在执业中律师基本上各自为政。
(华东政法学院井涛博士)
资格管理严格准入
我国律师实行资格与执业相分立的制度。《律师法》等相关法律规定要求,律师执业,应当取得律师资格和执业证书
。具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历,并具有法律专业知识的人员,经国家统一的司
法考试,合格后取得资格。具有律师资格并且在律师事务所实习满一年品行良好者可以取得执业证书。
在英美法系国家,将律师分为诉讼律师(又称大律师或者出庭律师,barrister)和事务律师solici
tor。我国律师本身没有这样的分类,只是习惯上将律师业务分为诉讼和非讼两大类。通俗地说,凡和法院打交道的都属于
诉讼业务。审查合同、代理仲裁、担任法律顾问等都属于非讼业务。律师所从事的与证券相关的业务根据具体情况的不同,可
能属于诉讼业务,也可能属于非讼业务,比如律师代理股民诉请赔偿属于诉讼业务,律师为股东大会出具法律意见书就是非讼
业务。其中受托从事发行、上市等部分非讼业务的,要求律师具有证券期货从业资格(简称证券资格)。
目前,律师要从事证券业务即要成为证券律师必须具有司法部同中国证监会联合授予的证券资格。证券资格不同于律
师资格,不是定期通过考试和事先所设定条件的满足来决定授予,其授予中有相当的弹性和灵活性。
律师事务所是律师的执业机构。律师承办所有业务,都必须由律师事务所统一接受委托,也就是说,法律禁止律师以
个人名义直接从业。如果一家律师事务所具有三名以上具有证券资格的律师,可成为具有证券资格的律师事务所。
(华东政法学院井涛博士)
责任承担
《律师法》规定,律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所
赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造
成损失所应当承担的民事责任。对行为违法的律师也有可能处以警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销律师执业证书；
构成犯罪的,会被追究刑事责任。《刑法》也有涉及追究律师责任的规定。目前,最为集中和直接体现追究证券律师责任的规
定是《证券法》第161条,该条规定:"为证券的发行、上市或者证券交易活动出具的审计报告、资产评估报告或者法律意
见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的
工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连
带责任。"
公司发行股票时,如果出现虚假陈述、重大遗漏等欺诈公众的事件,如果中介机构(包括律师)能够证明自己也是欺
诈的受害者,则可以免除责任。但事实上,多年来还是有不少律师以及律师事务所因违法违规而受到中国证监会的行政处罚。
例一,在吉诺尔公司发行上市过程中,某律师事务所的证券律师对公司的情况基本不了解,在未对公司的招股说明书
及其他法律文件作任何审查的情况下就在法律意见书上签字,致使吉诺尔公司在招股说明书中披露了虚假的公司设立情况。该
所被警告并被没收违法所得,签字律师被处以警告,并分别罚款3万元；
例二,为大庆联谊股票发行上市出具了虚假法律意见书的某律师事务所被处以没收非法所得25万元,罚款25万元
；签字律师被撤消证券业务资格；
例三,大庆联谊主承销商的律师,因未发现承销商隐瞒真实情况向中国证监会报送明显虚假材料,被处以警告。
从已经处罚的案例可以看出,对律师责任的追究,坚持以过错为必要前提,而且以追究行政责任为主,追究刑事责任
的比较少,几乎没有承担民事责任的。这或许是基于受害人难以特定化、损失难以具体量化、赔偿数额不好确定、举证困难等
原因,但其中的风险也逐渐呈现。
(华东政法学院井涛博士)
风险防范
面对律师执业责任风险逐渐增大的形势,有保险公司在1999年后推出律师职业责任险。目前各保险公司关于律师
职业责任险的最高赔付限额为1000万,理赔只针对过失行为。单单从形式上看,律师职业责任险的直接效果是,分散风险
,减轻律师的责任,但从制度设计的层面上看,该责任险的推出,是在弥补律师作为个体可能存在的承担赔偿责任能力不足的
情况下,更充分地补偿受害人的一种考虑。
(华东政法学院井涛博士)
公司改制、辅导、发行和上市过程中三大法律文本彰显证券律师职责
公司在改制、辅导、发行和上市的全过程中都需要证券律师,其主要作用是从法律上阐述并披露公司改制、运作及其
股票的发行和上市等方面的合法性,以降低投资者的风险。公司在上市以后,增发股份、配股和发行可转换公司债券等业务,
仍然需要律师提供法律服务。
律师在整个执业过程中要遵守律师行业公认的业务标准、道德规范并勤勉尽责。律师的工作主要通过法律意见书、律
师工作报告和工作底稿来体现。法律意见书和律师工作报告是发行人向中国证监会申请公开发行证券的必备文件。工作底稿是
指律师在为证券发行人制作法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记
录等资料。律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。
1、签署法律意见书和出具律师工作报告
律师在法律意见书中应该按照相关规则规定,对有关的法律问题明确发表结论性意见。对有些事项,尽管规则未明确
要求,但对发行人发行上市有重大影响的,律师应发表法律意见。对不符合有关法律、法规和中国证监会有关规定的事项,或
已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。律师在律师工作
报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所
涉及的必要资料或文件。
律师签署的法律意见书和律师工作报告报送后,不得进行修改。如律师认为需补充或更正,应另行出具补充法律意见
书和律师工作报告。在发行人申请文件报送后,律师应关注申请文件的任何修改和中国证监会的反馈意见,发行人和主承销商
也有义务及时通知律师。上述变动和意见如对法律意见书和律师工作报告有影响的,律师应出具补充法律意见书。
律师应在法律意见书和律师工作报告中承诺对发行人的行为以及本次申请的合法、合规进行了充分的核查验证,并对
招股说明书及其摘要进行审慎审阅,并在招股说明书及其概要中发表声明:"本所及经办律师保证由本所同意发行人在招股说
明书及其摘要中引用的法律意见书和律师工作报告的内容已经本所审阅,确认招股说明书及其摘要不致因上述内容出现虚假记
载、误导性陈述及重大遗漏引致的法律风险,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任"。
发行人向中国证监会报送申请文件前,或在报送申请文件后且证券尚未发行前,出现更换为本次发行证券所聘请的律
师或律师事务所情况的,更换后的律师或律师事务所及发行人应向中国证监会分别说明。更换后的律师或律师事务所应对原法
律意见书和律师工作报告的真实性和合法性发表意见。如有保留意见,应明确说明。在此基础上,更换后的律师或律师事务所
应出具新的法律意见书和律师工作报告。
2、制作工作底稿
律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。工作底稿应包括(但不限于)以下内容:(1)律
师承担项目的基本情况,包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计。(2)为制作法律意见书和律
师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录。(3)与发行人(包括发起人)设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证
书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件。(4)重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本。(
5)与发行人及相关人员相互沟通情况的记录,对发行人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文
件清单等相关的资料及详细说明。(6)发行人及相关人员的书面保证或声明书的复印件。(7)对保留意见及疑难问题所作
的说明。(8)其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。律师对所有资料都应注明来源。凡涉及律师向有关当
事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。工作底稿由制作人所在的律师事务所保存,保存期限至少7年。中国证监
会根据需要可随时调阅、检查工作底稿。
3、审慎尽职评价及参与招股书编制工作
律师要对发行人招股说明书法律风险作出评价,以说明是否参与招股说明书的编制及讨论,是否已审阅招股说明书,
特别对发行人引用法律意见书和律师工作报告相关内容是否已审阅,对发行人招股说明书及其摘要是否存在虚假记载、误导性
陈述或重大遗漏引致的法律风险进行评价。
发行人的律师也可以接受委托参与编制招股说明书,并对招股说明书进行审阅,确认招股说明书及其摘要不致因法律
意见书和律师工作报告的内容出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏引致的法律风险,并承担相应的责任。发行人律师应该书
面同意发行人在招股说明书及其摘要中引用由其出具的专业报告或意见的内容。
主承销商也可聘请律师。主承销商律师的主要工作体现在招股说明书的编制上。招股说明书是发行人向投资者做出招
股要约的法律文件,发行人需要按照要求将一切对投资者进行投资判断有重大影响的信息予以充分披露,以利于投资者更好地
做出投资决策。
律师在发行申请文件公开前负有保密义务,并承担泄密责任。
(华东政法学院井涛博士)
推进证券市场民事赔偿制度的理论与实践充分履行律师社会责任
从2001年9月最高人民法院对证券市场发生的侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件"暂不受理",到今年1月1
5日最高人民法院正式下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,标志着我国证券市场
民事侵权责任制度正逐步建立和完善。
在我国证券市场发生的诸如PT红光、亿安科技、银广夏等事件中,投资者特别是中小投资者的合法权益屡屡遭受侵
犯。社会各界对于证券市场建立民事赔偿制度高度关注。中国证监会有关人士明确表示,鼓励合法权益受到侵害的中小股东联
合起来,充分利用现有的民事诉讼法律机制,提出损害赔偿之诉。因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券市场违法违规行为
而引发的民事侵权纠纷,法院过去受理的为数不多,即便受理也都未进入实体审理。在这一背景下,通过诉讼促进证券市场民
事赔偿机制的启动和完善,倍受市场各方关注。
民事赔偿责任制度的完善,需要时间和大量案例的积累。在我国,律师在促进民事赔偿责任制度确立的阶段就在进行
大量的工作。律师们在理论上对民事赔偿责任制度建立的必要性、可能性以及审判中可能需要解决的问题进行探讨,从各种角
度呼吁民事赔偿责任尽快建立。在实践中,代理受害人提起诉讼,或者是征集委托诉讼权,积极为集团诉讼做准备。
需要指出的是,在我国民事赔偿制度确立阶段,对律师推动集团诉讼的行为给予肯定是必要的,但是任何事情都要防
止过度过滥。国外有关证券交易中的民事责任方面的集体诉讼比较常见。但也暴露出一些问题,比如律师成为"职业原告pr
ofessionalplaintiffs",促使当事人滥用诉权,还有的律师利用被告在长期法庭诉讼及可能遭到败
诉后要承担巨额赔款的压力从而牺牲小股民利益进行庭外和解的问题等。
针对这些问题,司法实践在积极探索强化集体诉讼的有效方法,已经提出较为折衷的"集体法律顾问classco
unsel"制度。私人证券改革法案PrivateSecuritiesLitigationReformAct提
出了"首席原告"LeadPlaintiff的概念,同时也积极促使机构投资人institutionalinve
stors参与集体诉讼。所以,在我国的证券市场民事赔偿责任制度中,即使今后准予进行集团诉讼,也要对其可能出现的
弊端有充分的考虑。
(华东政法学院井涛博士)
上市公司日常运作过程中律师的见证职责
上市公司在日常运作中,离不开律师提供的法律服务。
1、见证股东大会
《股东大会规范意见》规定,公司董事会应当聘请有证券资格的律师出席股东大会,对股东大会的召集、召开程序是
否符合法律法规的规定,是否符合公司章程；验证出席会议人员资格的合法有效性；验证年度股东大会提出新提案的股东的资
格；股东大会的表决程序是否合法有效等出具法律意见并公告；律师还可以应公司要求对其他问题出具法律意见。
2、见证重大资产收购或者出售
上市公司在进行重大收购和出售资产等情况的时候也需要律师提供法律服务。在上市公司收购或者出售资产总额占上
市公司最近经审计后总资产的50%以上；收购或者出售资产净额占上市公司最近经审计后净资产的50%以上；收购或者出
售资产相关的利润占上市公司最近经审计后总利润的50%以上的时候,律师事务所应该对有关事宜进行认证并出具法律意见
。
在法律意见书中要表明律师意见,明确收购和出售资产行为是否合法,是否符合相关规则的要求。该法律意见书应当
与其他相关文件共同备置于公司,供投资者查阅。法律意见书应该载明,交易完成后上市公司是否符合上市条件,以及本次购
买或出售是否有应该披露而未披露的合同、协议、安排等内容。收购上市公司应该召开股东大会审议有关重大收购和出售资产
事宜并形成决议,而且董事会应该就公司重组后是否产生关联交易或者形成同业竞争等问题向股东大会提交单独议案,证券律
师应该就该次股东大会的合法有效性出具意见。有关购买或者出售资产过户手续完成后,律师事务所要对实施结果出具法律意
见,并将该法律意见与过户手续完成情况一并及时公告。
(华东政法学院井涛博士)
关于强化律师职责的一点建议
律师编写或组织编写招股说明书(包括债券募集说明书、配股说明书、招股意向书等,以下统称招股书)是在我国证
券市场前一阶段券商律师出具"股票承销法律意见书"和制作"验证笔录"、发行人律师参与编制招股说明书的基础上,律师
进一步深层次、全方位介入证券发行的新尝试和新发展。
根据我国现行《公司法》、《证券法》及有关法律法规和证券发行业务的具体情况,本人认为,律师组织编写招股书
应明确以下问题:
一、明确责任方
从现行的中介机构分工和承担的相应责任来看,组织编写招股书暂不宜由发行人律师承担,理由如下:
1、发行人律师是受发行人委托的,现实中已经是独立的责任方。其工作从形式上看是中国证监会要求的出具法律意
见书和律师工作报告,同时制作相应的工作底稿。其责任是对发行人的设立、存续及是否符合证券公开发行条件作出法律上的
独立判断。
2、组织编写招股书的律师(为与以前的券商律师相区别,下称招股书律师)编写的招股书必须有助于证券的发行。
当然这并不是说招股书必须保证证券的全部认购发行,而是指在确保合法、合规及无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的前提
下,使承销的证券能够最大限度得到认购。
3、目前发行体制是以券商为推荐人(总协调人)向中国证监会推荐企业,不是由发行人律师作为总协调人。
由此看来,可行的做法是恢复券商律师,但不应是简单恢复券商律师,而应有实质上的变化。本人认为,这种变化应
主要体现在招股书律师责任范围、责任对象、具体职能和工作内容等方面。
二、明确责任范围
本人认为,招股书律师首先应承担《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规规定的所有中介各方及
发行人都需承担的责任,即保证所出具的文件真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,上述责任属于法
定责任。其次,在律师行业公认的业务标准内,保证招股书没有不利于证券发行的法律判断或类似结论。再次,与发行人律师
和发行人一起将与证券发行有关的法律障碍排除在编写招股书之前。
三、明确责任对象
如果在执业过程中,由于招股书律师未尽职尽责导致招股书中出现不应有的问题时,或在编写招股书过程中出现失误
,是否作为独立的一方中介,向券商承担违约责任,或与券商(共同)向发行人承担违约责任；是否单独或共同向证券监督管
理机关承担违法违规的过错责任(如行政处罚)。这一问题,一方面有赖于证券监督管理机关的制度规定,另一方面取决于招
股书律师参与工作所依据的合同关系。
本人认为,招股书律师既应向公众投资人负责,也应当向委托人负责。
四、明确工作内容
如前所述,招股书律师应对招股书全部内容的真实、完整、准确、合法、有效承担责任,而并非仅对相关的法律问题
承担个别的和连带的责任。这就要求招股书律师既要对招股书涉及的问题有所了解,同时又要求其具有指导或协调券商项目工
作人员进行尽职调查的能力。即要求招股书律师从其介入项目至证券发行全过程,对相关的法律问题及招股书的内容有全面的
把握并承担相关责任,而非仅仅是对编写招股书阶段所遇到的法律问题负责。至于招股书律师是否从券商参与企业改制、辅导
阶段就介入,可由券商自行决定。
综上所述,律师编写或组织编写招股书对律师提出了更高的要求,不仅要求律师具备法律知识,还要对财务、会计、
投资、发行人所属行业的政策、技术、项目等有所了解。招股书律师既要向券商承担聘用合同约定的法律义务(因为券商支付
了一半律师费),又要向投资人或证券认购人承担《公司法》、《证券法》及相关法律法规确定的法定责任和义务(发行费中
列支另一半律师费)。招股书律师的主要工作是组织编写招股书(有关法律内容如法人治理结构等系由招股书律师自行完成)
,至于整个发行人的改制、辅导是否需招股书律师参加,由券商自行决定。律师对其组织编写的招股书的全部内容承担个别的
和连带的责任。
(北京市众天中瑞律师事务所许军利律师)
 股票短信一问一答，助您运筹帷幄决胜千里！
|
