武建东：城乡规划法将小产权房送到改革热点顶端

　　武建东

　　小产权房正成为当下国内热点话题。先有12月11日国务院常务会议指出：“城镇居民不得到农村购买小产权房。”三天之后，即有媒体报道：“国土部称符合规划的小产权房可考虑转为合法”，但是同日国土部又称：“符合规划的小产权房转为合法”的报道失实。在此不到72小时的有无、前后、进退、正反、损益、盈虚、祸福之间，几千万的小产权房的业主和利益相关者的权利和利益在天地之间转换，真可谓：“长安有贫者，为瑞不宜多”。

　　全面解读有关国务院会议的报道内容，它确实强调了城镇居民不得购买小产权房，但是该次会议并没有强调不去有效解决小产权房问题。这是第一次公开报道国务院常务会议要求城镇居民不要购买小产权房，也是第一次公开报道国务院常务会议研究小产权房问题，由此反倒说明了小产权房已经成为国务院关心的重点、热点的民生问题。

　　因此，有关小产权房的问题，无论是国务院的会议，还是国土资源部的正反合的说法，实际上同条共贯，一切皆缘中国历史上第一部《城乡规划法》下月即将付阙施行。也正是这部法律的即将施行，从而将小产权房问题投送到了中国改革热点的顶端，全民聚焦的捌点。

　　《城乡规划法》施行需要对集体所有的土地有一个依宪交待

　　中国小产权房的现状和发展趋势

　　根据近年来村镇建设统计公报和国家统计局的有关资料，截至2007年上半年，全国实有村镇房屋建筑面积已达到330亿平方米，其中住宅270亿平方米左右；公共建筑近30多亿平方米；生产性建筑30亿平方米左右。通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、城镇居民的依法建造、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式，小产权房已达到现存全国实有村镇房屋建筑面积330亿平方米的20%以上，其中涉及到村镇住宅的大约50多亿平方米；涉及到村镇生产性建筑的规模也很大，它甚至已成为许多中小企业、三资企业的主要的生产场所、仓储场所。

　　目前中国城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型，根据国家有关部门的预期：“按人口城镇化率每年增加1个百分点测算，到2020年还将从农村转移出3亿左右的人口。”

　　截止到2007年中，全国共有建制镇、集镇3万出头；村庄300多万个；村民委员会所在地50多万个，但是近年来全国每年村庄减少数万个，建制镇、集镇减少千个左右。其中根据《2005年建设部村镇建设公报》“2005年末，全国建制镇数量比上年末减少了59个，集镇减少1134个，村庄减少70215个。全国小城镇平均现状用地面积由2004年的0.76平方公里提高到0.82平方公里，其中建制镇用地由1.26平方公里提高到1.34平方公里，集镇由0.36平方公里提高到0.38平方公里。2005年末，全国建制镇平均人口8352人，比2004年增加293人，比2000年增加1496人；集镇平均人口2501人，比2004年增加74人，比2000年增加395人。”与此相对应，村镇人口减少了，小产权房问题却扩大了。

　　事实上中国的城镇化速度不会降低，小产权房的规模就会扩大；不根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，小产权房的问题就不可能根本解决。如若目前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的试点方法已不足应对了，以新的全国性的法规统一解决已成为改革的必然。

　　《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房的序幕

　　目前小产权方的利益核心不是房屋造价多少，受惠于国内生产通胀的限度，房屋造价的上涨大多数人还能接受；其利益核心在地价，受惠国内资产价格的巨大升势，它使城乡居民可以通过灰色地带享受小产权房地价上涨的特殊利益以对付中国的高房价和通货膨胀。因此若以损益关系而论，土地管理法譬如小产权房之损，用一块少一块；城乡规划法譬如小产权之益，加一部分规划多一部分房屋。为此治理小产权房应该土地和规划两法并用，而且理想的方法应该是先有土地法立规矩，后有规划法划方圆。但是目前管小产权房地的没来，管小产权房天的先来了。

　　由于国土资源部、全国人大仍在研究集体土地法规的有关的问题，建设部主力推动的城乡规划法立法已获成功。2007年10月28日十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，胡主席同日发布第七十四号主席令，宣布该法自2008年1月1日施行，同时现行的《城市规划法》废止。《城市规划法》转变为《城乡规划法》，一字之差，却标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进入城乡一体化的规划管理时代。而与此相反，商品化的土地使用权的管理却仍然是用征地制度这个独木桥来连接城乡两个世界。

　　本来集体土地制度应该是《城乡规划法》运转的前提，也是其实施的基础。遗憾的是到目前为止，中国的《土地管理法》还没有根据《宪法》的原则建立集体所有土地完整的法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的宪则进入市场流转。由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律，本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规的延缓出台，导致了中国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。建设部推进《城乡规划法》的快速举措已使主管土地政策的国土资源部处于追赶状态，明年元旦《城乡规划法》的施行又将使中国的600多个城市，1600多个县获得了中国32多万个村镇规划的主导、主审权，这是中国规划史上最大的一次放权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会，有本事的地方政府可以将大量灰色的历史遗留问题转为合法。由此有关小产权房和农村建设用地的发展规模，2000多个县市政府完全就可以依法进行行政调整和补办一些手续了。因此，《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房的序幕。

　　解决集体土地使用权的流转和小产权房问题的大战略分析

　　无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强对城乡土地规划的管理，国土资源部都必须对集体土地使用权的流转和小产权房问题表达意见。如果国土资源部做不了，就需要国务院出面行使。对此大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地﹑特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，制定有关条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排。

　　《城乡规划法》的施行肯定需要《土地管理法》的配套修改，从目前情况分析，虽然《土地管理法》的修改、补充仅需要两月即有一次例会的全国人大常委会批准即可，但是《土地管理法》的修改不仅是主体内容的问题；不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国文明的转型和城乡居民利益的革命性调整。因此，近期以《宪法》为基础即全面实现《土地管理法》的体系修改是不太可能的，比较好的全面修改的历史机遇应大约是2010年的十七届三中全会的前后。

　　也正是基于此，目前解决集体土地问题有两个路径：其一，由国务院年底前发布一个严格利用土地的通知，它基本上应该是近几年中国土地管理经验的总结，是《土地管理法》等法律修改的前置，是为《土地管理法》等修改作准备。由于它还不是法律、法规，实际部门仍不能据此解决集体土地的系统性问题。当然从形式上看，这种政令也可以是系列的通知并分多次颁布，但其效力和影响力都必定是有限的。其二就是采用分步骤的方式逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。

　　目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上一两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设目前需要全面整体的制度突破。

　　由于2004年10月21日国务院以国发〔2004〕28号文件的名义发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中强调了：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”因此为了配合《城乡规划法》的施行，年底国务院与之配套的政令或行政通知，不可能在这个已有的原则上完全退步。当然无论政自何方，都不应该激化矛盾，并使国民利益问题变为社会冲突。

　　《城乡规划法》的施行，对有关集体所有土地管理配套法规的出台有了迫切要求。有效的解决小产权房问题已为期渐进，在改革的总攻之前，大众应该接受等待，领导者应该接受民众的期待。等待是山，期待是海，改革应该是势如破竹﹑排山倒海。诚可谓大禹治水的经验：“随山刊木，奠高山大川”；“高高下下，疏川导滞”。

　　依宪﹑分享﹑和谐应该成为解决小产权房的基准

　　平均地权是新中国的立国基础和共产党取得新民主主义革命的根本保障

　　英国经济学家威廉·配弟认为“劳动是财富之父，土地是财富之母”。平均地权是新中国的立国基础和共产党取得新民主主义革命的根本保障。为此1950年6月28日中央人民政府颁布的《土地改革法》开宗明义即规定：“废除地主阶级封建阶级的土地所有制，实行农民土地所有制。”1954年9月20日一届人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法》，第八条宪则规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”实际上土地所有权改革是新中国完成的第一次国民收入的革命性分配。而且上世纪50年代，处于社会主义阵营中坚地位的中国，一开始就没有选择集体农庄的土地公有制，构造了农民的土地所有权，形成了以后中国有别于苏联改革的市场经济发展的最宝贵的基础，这是中国之幸，历史之福。

　　农村土地转型30年已过，中国应该实事求是地调整集体土地政策

　　二十世纪60年代政治上中国开始批苏修，经济上又向苏联修正。1962年9月27日中共八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》(简称《人民公社60条》)，通过采取乡社合并的办法，和平的以土地的集体所有制替代了农民土地所有制，以调整农民的利益为代价实现中国工业化﹑城市化。该条例第二十一条强调：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地﹑自留山﹑宅基地等等，一律不准出租和买卖。”“生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。”对于这种以执政党而非中央政府法规的方式改变农民土地所有制的历史变革，执政党当时既有顾虑，也有承诺。因此该条例第二十条特别强调：“这种制度定下来以后，至少三十年不变。”据此以后的75《宪法》、78《宪法》和82《宪法》全面确认了农村土地的集体所有制。“八骏回行三万里，穆王何事不重来？”时之如今30年已过，应该实事求是的调整集体土地政策，积国本，取民心，再一次以财富之母土地为基本，实现新一次中国国民收入的伟大分配。

　　《人民公社60条》用一个集体土地所有权的方式架构重组，使农民对土地和宅基地的所有权转型为成员权，由此避免了国家需要承担的没收﹑赎买﹑补偿或掠夺的责任，它是世界历史上解决土地分配的重要发明。即使是个成员权也是有宪法地位的，但是到目前为止中国还没有一个与此对称并运转的法规体系以保证农民的相关权利。

　　集体土地改革应该贯彻中国《宪法》土地权利体系的基本宪则

　　中国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

　　由此它实际上确立了五个中国土地权利体系的基本宪则，即：1.城市和农村﹑城市郊区土地的国家和集体分有制；2.公共利益征收﹑征用土地的补偿原则；3.土地使用权可以依照法律的规定转让的原则；4.土地所有权不可侵占﹑买卖和转让；5.合理地利用土地的原则。这五个原则对于保障农民的土地权利，虽不及54《宪法》的所有程度，对农民也是有利的。其一，高不过乡镇的农民集体拥有农村和城市郊区土地的所有权，但是目前国家还没有依宪建立集体所有土地的占有﹑使用﹑收益和处分的完整的行政运转体系，这是任何一部完善的土地管理法规不可逾越的。其二，公共利益的征收﹑征用土地是国家土地使用权商品化运转的一种方式，并不是惟一方式，国家和集体应具有平等的土地使用权的宪则应该受到尊重。为此依宪调整征地作为土地使用权开发的唯一形式，也应当成为中国土地法改革的核心问题。其三，土地使用权可以依法转让，并不是指谓仅有城市的土地使用权可以转让，集体土地使用权同样可以依法转让。目前中国土地配套法的重大缺失就是没有建立集体土地使用权的转让的制度。因此依据后法废止前法的原则，试点地区依照地方法规推进的集体土地使用权的改革也是合宪的。其四，小产权房集约使用了土地，从某种意义而言是依宪合理的利用土地，当然违规之处也很多。

　　农村建设用地使用权流转是中国最大的国民收入分配问题

　　根据国土资源部2006年土地利用变更调查结果，全国居民点及独立工矿用地是3.95亿亩，农村非耕农用地3.83亿亩。中国农民从小农经济、庭院式居住的状态转型为集约化、规模化、城镇化的现代化居住状态已经大势所趋。因此3亿多亩农村集体建设用地将具备巨大的改造条件和改造利益。农村建设用地使用权流转的理论价值将超过10万亿人民币以上，这笔财富是解决中国城乡一元制的宝贵财富。

　　因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国最大的国民收入分配问题。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。为此，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排，否则可能造成县级审批的村镇规划的失控局面。而在长远，中央必须作出统一地权的战略安排。

　　小产权房是在目前土地法规体系不完备的情况下的中国人民集体大创造

　　有的小产权房本来就合法，有的地区小产权房已经转为合法，小产权房转为合法的道路是畅通的

　　小产权房实际上是中国人民在目前土地法规体系不完备的情况下的集体大创造，村民、村集体、乡政权、县政府、开发商、城镇居民，不同角色，共同参与，导演了当代世界上最大规模的不完整产权问题房屋。但是它也不全是农民的违规创造，也不仅仅是城镇居民的趋利行为，中国的国家最高权力机关也是小产权房的缔造者之一。

　　1986年6月25日六届人大十六次会议通过的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”同时该法第四十二条还规定：“地方各级人民政府可以制定乡(镇)村建设用地控制指标，报上一级人民政府批准执行。”直至12年之后，1998年8月29日九届人大四次会议第三次修改《土地管理法》之时，方取消了以上两款规定。针对治理当时社会上炒卖“果园”、“庄园”的乱集资行为，1999年在推进全国城镇住房制度改革之际又出台了《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(1999年5月6日以国办发[1999]39号文发布)，顺便也在文革之后第一次以中央政府政令的方式堵住了城镇居民购买小产权房。该文强调：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”作为一项政令，它与中国宪法的有关原则相抵触，必然具有临时性；作为行政指导文件，它又未规定解决曾经依据《土地管理法》而建造的小产权房和乡村建设用地指标的问题，具有明显的行政运转缺陷。由于曾经引导城市居民到农村购房的恰恰是国家最高权力机关通过的《土地管理法》，这部法律的有关条款可以被修改，但是它制造的历史不能割裂，为此解决小产权房也是中央政府义不容辞的重大历史责任。中国的国家最高权力机关也需要安排必要的历史桥梁解决集体土地使用权流转和小产权房问题。

　　1993年到1995年北京曾清查过小产权房。其中昌平区的北七家镇﹑平西府镇﹑霍营乡等营建的王府花园﹑温泉花园等15个居住小区被宣布为违法项目。1997年5月北京市人民政府发布政令，责令上述项目补缴土地出让金﹑税费，并处以罚款。历经六年谈判，目前这些项目已经基本转为合法，它正说明将相当部分的小产权房转为合法的道路是畅通的，其关键在于中国人民的伟大创造性和政府的开创作为。

　　中国人民一定能够解决小产权房问题

　　由于上位法优于下位法，《宪法》对农村集体土地使用权的规定对农民是比较有利的，这是中国集体土地法律改革的基础；但是下位法的《土地管理法》等法规对农民集体占有、使用、收益和处分土地财产还是不明确的，这致使中国土地权利运转的诸多困难。为此一要改革；二要最大限度的利用现有法律的除外条款解决实际问题。

　　其中现行的《土地管理法》就有除外条款可以解决农村土地使用权的转让，该法第六十三条强调：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”。这里面确定的农村土地使用权转移的前提条件有三个，即：符合土地利用规划；依法取得建设用地的企业；破产、兼并等并购手段实施权利转移。据此有一部分农村土地使用权时就可以通过这个除外条款的通道实现转移，但它仍然不适用大部分农村已有的问题案例。

　　例如北京的画家村宋庄镇就可以据此解决买房艺术家的难题，目前宋庄镇中心区占地面积511.65公顷，其中村镇建设用地480.69公顷，在全国这也是比较高的建设用地优势，也就是说宋庄镇中心区的大部分区域已取得建设用地的企业，都可以通过宋庄镇的创意产业园的规划，分项目、分区域地采用兼并等并购形式实现土地使用权的合法转移，促使世界上著名的艺术家群落定居、安居下来开拓未来。

　　除此以外，根据1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，以下两种情况也可享受除外条款待遇：其一，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；其二，依法抵押的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物的占用范围内的土地使用权。

　　上述条款虽然还不能解决全面的小产权房问题，但是也说明小产权房问题依据现有的《土地管理法》也是可以部分解决转为合法的。1988年中国《宪法》对土地条款修改以来，有关方还没有依据《宪法》制定全面的土地管理法规体系，现行的《土地管理法》是在保持着诸多的盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法﹑以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府应尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。中国小产权房问题改革的实质是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。任何一个负责任的中央政府不可能不解决一国民生之热点。从中国的国情而论，对于已经势大的小产权房问题，不可能用一个公开的政府会议精神就简单的解决掉，近些时日内必然需要出台相应的中央政府行政通知、《土地管理法》、《房地产法》、《担保法》等的修改安排、甚至释宪说明等体系性措施，小产权房的改革会是一个比较长期的过程。我们认为，商品化的土地使用权不仅应该成为政府、工商企业的原始积累和财富源泉，而且也应该成为亿万人民社会生存和财富创造的基础。