黎建飞：解读热议中的《劳动合同法》

　　即将于2008年生效 中国劳动法律体系正在结网

　　虽然《劳动合同法》有些条款是对劳动者加大保护力度，但实际上里面有很多条款是解决雇主十多年来面临的不好解决的一些问题。从立法层面上来说，现在还是在建立基本制度和确认劳动关系中的最基本的权利义务是什么。

　　黎建飞/文

　　2008年1月1日，《劳动合同法》即将开始生效。从1994年《劳动法》实施以来，我国在劳动法律关系领域从立法到实施已经有13年了。在这十多年里，劳动用工制度改革和劳动法制建设进程有了长足的进步，但也暴露出了一系列问题。

　　这些问题集中表现在以下几个方面：第一，劳动合同签订率低，用工不签劳动合同现象普遍，给劳动关系的认定带来困难；第二，劳动合同短期化，多为一年一签甚至一年数签，这不利于劳动者权益的保障；第三，滥用试用期，重复签订试用期合同或将整个劳动合同期间约定为试用期；第四，无固定期限合同几乎找不到，《劳动法》第二十条关于连续工作十年以上订立无固定期限合同的规定不仅得不到落实，反而成了劳动者失去工作的年限。这种现象出现的一个重要原因就是劳动合同到期终止不需要支付经济补偿金，而法律又不能限定用人单位用工必须签订合同的最短时间。于是，用人单位可以不停地签短期合同，到期解除也不用承担法律责任；第五，滥用违约金问题非常普遍，或随意约定、或高额约定；第六，劳务派遣非常混乱，遍地开花。这些问题构成《劳动合同法》制定的背景，而《劳动法》制定的时候，很多现象都没有出现过，比如劳务派遣，在法律中根本不可能体现；还有很多法律规定在实施过程中没有得到贯彻，如《劳动法》第二十条。这些原因导致这部法律在这个时候出台。

　　立法中的争议与平衡

　　此次立法过程中，征求了多方意见，共191849条。这是我们国家立法进步和立法民主化的重要体现。很多外企包括外国商会组织都发挥了很大的作用。例如，在企业规章制度上，立法草案规定规章制度要通过工会、职工大会或者职工代表大会通过；应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。

　　现在变成了经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。采纳了企业规章制度属于用人单位经营自主权范畴的意见；原草案要求用人单位为为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，才可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金，现在改为规定为只要为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训就可以了。

　　立法过程中还有一些问题出现了不同的意见。最突出的是单保护和双保护的问题。劳动法是保护劳动者的，这是毋庸置疑的，双方都会同意这一点。所不同的就是在保护劳动者的同时是不是应该保护雇主或者用人单位。对这个问题的认识，我的观点是，劳动法就是保护劳动者的法律，但是丝毫不意味着雇主的权利得不到保护。法律是一个整体，雇主权利可以通过其他法律得到保护。而劳动合同法就是偏向于对劳动者的保护，我们也没必要回避其立法目的，这是劳动法本身存在的价值。另外，我们也没有必要在一部以保护劳动者为主要目的的法律中，处处体现对法律关系另一方的保护，因为这样法律就立不出来了。就像在妇女权益保障法中，我们不可能每规定一项妇女的权益，马上规定一项男性的权益。

　　现在《劳动合同法》第一条增加了一句话，即“明确劳动关系双方当事人的权利与义务。”尽管这句话没有“双保护”那样明确地追求用人单位的利益，但它是劳动立法的一个新的变化。而且这一变化也实实在在地体现在法律条文中，即有些条款里面增加了一些劳动者的义务。比如说，在试用期期间劳动者解除劳动合同需要提前三天向用人单位提出，而用人单位在试用期解雇劳动者却不需要提前通知。

　　其次是固定期限合同，十四条规定在三种情况下必须签订无固定期限合同，实际上这是为了遏制合同过分短期化。这个是用人单位反响比较大的问题。他们关心无固定期限合同对他们的影响有多大，是否会演化成铁饭碗。这个担心是没有必要的，因为无固定期限合同和其他合同的区别仅仅在于时间界限上，即它是以年月日为时间标准的。就合同本身而言，该解除的解除，符合终止条件的终止。所以大家不要误解，认为无固定期限合同就成了铁饭碗，没有这个意味，我国劳动制度的改革也不可能倒退。

　　此外违约金受到很大限制，尤其是劳动者向用人单位支付违约金的问题。劳动者违约金立法本来在世界各国就是很少的。因为劳动本身是自由的、劳动和劳动者的人身相关联，而劳动者的人身是自由的。对于劳动者不履行合同不应以违约金的形式给予处罚。如果强制劳动者必须履行劳动合同，等于对其人身自由给以强制。

　　还有劳务派遣的问题，劳务派遣在我们国家的发展速度太猛了。这次劳动合同采取了限制的措施，而世界各国对劳务派遣都是禁止或者限制的，而我们采取的是限制。本次对于劳务派遣的规定是一方面把派遣公司认定为用人单位，让它负起用人单位的责任来，另一方面让实际用人单位和派遣公司共同对劳动者实行连带责任。劳务派遣更多的是让实际用人单位负责任，不然就会产生这样的后果，劳动者被雇佣了，却不知道雇主是谁，劳动者权益的保障就会受到很大的影响。

　　法律实际上就是在平衡绝大部分法律关系参与者的利益。因此这部法律充分反映了各方面的要求，除了保护劳动者权益，在很多方面都体现了雇主或者说用人单位的利益。在立法过程中，很多意见都是有利于用人单位这一方的，更多地平衡了用人单位与劳动者之间的利益。如果对此有兴趣，可以将《劳动合同法(草案)》第一稿与通过后的《劳动合同法》相对比，这一感受会更加明显和直接。

　　焦点问题如何规定

　　劳动合同法自2007年6月29日颁布到2008年1月1日实施，在这期间，企业必须要修订自己的规章制度和劳动合同。因为立法要解决劳动关系中的一些问题，法律就会为它增加很多以前没有的条文。现在企业认为合法的到2008年就违法了，比如不受工作年限的到期解除、终止合同不付经济补偿金以及未经培训就约定违约金条款，这些都不可能了。在劳务派遣中，实际用人单位把员工退回派遣单位后双方都可以不负责任，这些都不可能再继续了。尤其是合同订立，自用工之日起一个月之后不订立合同，将支付双倍工资。如果用工满一年后还不订立，就认定为无固定期限合同。可见，劳动合同订立的责任加得非常重。所以企业在这个时候应该根据这部法律来修改现有的规章制度、劳动合同，以适应《劳动合同》在2008年1月1日实施之后的新形势。

　　企业最关心的问题是新的法律责任带不带入明年。在这方面，《劳动合同法》丝毫没有增加企业现有的责任。因为所有增加新责任的条文和内容，都是从明年1月1日以零次起算的。比如两次签订固定期限合同后第三次必须签无固定期限合同，现在有人已经签了八次一年一签的合同，然而一切都从明年一月一号起算。这都反复告诉企业没有必要担心这些，更没有必要搞什么“年底突击裁员”。

　　有声音质疑劳动合同法是不是加大了企业的用工成本，甚至提出这会降低中国企业的国际竞争力。对于这个问题，我们首先需要关注的是用工成本应不应该加大？因为降低用工成本可以说是企业的一贯追求，但要有一个度、有一个底线。如果劳动力成本过低的话，对劳动者的伤害就非常大，对一个需要正常发展的企业也未必是一件好事。

　　如果劳动成本没有一个度，成本越低越好，那企业就可以让劳动时间超长，工资极低，低到只要员工有饭吃就可以了。劳动合同法在任何时候都只是一个度，一个界限。这个界限怎么认定其合理和不合理呢？可以进行比较，我们国家的劳动力成本和发达国家不能相提并论，邻近国家却可以作为一个指标。尤其是拿我国现在的劳动力成本和十年前、五年前相比，很多地方都突破了度。法律规定了一个界限，比如工作时间只能是八小时，如果在同等工资的基础上，让工人工作到九小时，这样用工成本就降低了，但却要受到法律的制裁。所以法律本身就是成本的界限。

　　以前终止劳动合同不需要支付经济补偿金，现在需要，就是增加了劳动成本。但它在寻求劳动关系的稳定与和谐，如果劳动关系不稳定会是一个很大的社会问题。可能企业的劳动成本是低廉的，但是对企业长期发展的影响和对社会总体的影响，成本是很高的。所以这个问题不是一个绝对的标准，如果是绝对地说，任何法律的实施都会增加成本，法律始终是在界定成本。

　　虽然《劳动合同法》有些条款是对劳动者加大保护力度，但实际上里面有很多条款是解决雇主十多年来面临的不好解决的一些问题，比如说，因客观原因解除劳动合同，原来规定提前30天书面通知用人单位就可以解除。劳动关系解除是在30天之后，在这30天之中劳动双方的关系可能会发生争议。现在增加一条，“或者提前支付一个月工资”，这样在法律上实际是把劳动关系提前一个月解除了，替用人单位解决了很大的麻烦。双如，原来劳动合同一签马上就产生法律效力，现在可以一个月后再签，劳动关系从实际用工开始算起。而严格来讲，合同一签就应该负法律责任。就试用期双方解除合同这一项可以看出，法律并不是有意要加大企业的成本，而是解决现实中存在的一些问题，明确双方的权利与义务。因为这些问题不解决对雇主也不是一件好事，会成为很大的社会问题，增加社会矛盾。劳动者没有归属感，只有紧张感，就可能会出现劳动者不利于用人单位或者说雇主的短期化行为。

　　中国劳动法律体系刚刚起步

　　中国劳动法律体系刚刚起步。

　　改革开放以前或开放之初，劳动与用工是一个行政性、指令性的配置关系。没有劳动法之前，劳动关系是由行政性的政策来调整的。1994年第一部《劳动法》通过之前只有一部《矿山安全法》。实际上我们现阶段的立法，还是处在初创阶段，例如，在劳动报酬这么重要的领域里我们没有《工资法》。因为以前没有这方面的法律，只是一些规章、政策性的东西。包括现代社会至关重要的《社会保险法》，我们到现在还没有形成法律，只是有一些文件、规定等。所以从立法层面上还是来说，我们现在还是在建立基本制度，还是在确认劳动关系中的最基本的权利义务是什么。

　　劳动合同法通过不久就通过了《就业促进法》，现在正在制定《劳动争议调解仲裁法》，明年要制定的是《社会保险法》。基本上从法律层面上已经形成一个保护链。但是这些法律毕竟比较概括，不是很具体，因此在劳动领域，长期以来大量的规章，尤其是劳动部门的规章，实际上起到了很大的作用。所以我认为在四部法律出台生效之后，国务院的行政法规立法这方面要加强。比如现行《工伤保险条例》虽然只是一部行政法规，但它起的作用相当大，在这个方面只能依据它，它比较具体。在《劳动合同法》实施一段时间后，相应的司法解释和法规、规章应当出台，否则这部法律实施会有一定的困难。

　　《劳动合同法》将劳动关系的许多内容都规定其中，实际上在法典化国家，针对解雇的有《解雇保护法》，针对劳动报酬有《劳动报酬法》，还有《集体谈判法》等。我国刚刚通过的《就业促进法》，仅仅是促进就业的，而就业本身还需要立法，而比如《反歧视法》、《公平就业法》我们也没有。进入劳动合同关系中，很多方面是需要单独立法的。

　　劳动合同之后，劳动报酬、职业培训、女职工、未成年工保护没有专门的法律。女职工保护我们现在依据的还是1988年的《女职工保护条例》，其中关于基本工资的概念使用到现在矛盾重重，女职工生育期间只发基本工资，从八千元发到两千元了。1988年基本工资占总收入的98%左右，而现在基本工资只占她总收入的40%多。原来是国家规定基本工资，而现在是用人单位解释基本工资。比如《安全生产法》从安全生产的整体层面进行了规定，而没有从劳动者的角度说明如何在一个安全卫生的工作环境中生产。《劳动争议调解仲裁法》也都还没有。《社会保险法》正在制定之中，乐观估计《社会保险法》将在明年出台。实际上社会保险里五项内容都应该有相应的法律，而我们现在只是有一个条例。所以，总体上说来，我国的劳动立法任务还是非常重的。

　　除了法律体系还需要完善之外，已有立法在劳动者权益保障的力度上与一些国家也还是有一定的差距。首先，每项权利的内容方面，我们没有那么细化。比如女职工权益的保护，在发达国家规定得非常细致、具体。比如怀孕，我们只是规定不能调换她的工作，降低她的工资，解除她的合同。但是在有些发达国家可能不单是不能解除劳动合同，还需要给她调换一个工作任务更加轻松的岗位，一个工作体位更加舒适的岗位，工作环境对孕妇和婴儿没有不良影响的岗位。我们的法律没有发展到这一步，还只是在一个最低限度、最起码要求保护的层面上。

　　(作者系中国人民大学法学院教授，博士生导师。本文由作者专为本刊写作)