吴木銮：莫把法律当幌子

　　文/吴木銮

　　法治进程中积极的变化还是不少，但有一类变化令人很不爽。就是仍以计划时代的管制思路行事但冠上“法律手段”之名，以为这就是法治。

　　2006年08月28日《第一财经日报》报道称，发改委日前严控新开工项目是行政调控手段的抬头，国家发改委8月26日称这是一种误解，此项措施是用“法律手段”进行投资调控的一次实践。今年6月，国务院办公厅转发了发改委等部门《关于加强固定资产投资调控从严控制新开工项目意见的通知》。在指导意见中，附带了20多个法规文件，涵盖了准入、土地、信贷和环保四个方面。这些文件是本次清理工作的主要依据，因此本次清理工作最显著的特点就是“依法清理”，是国家采取“法律手段”进行投资调控的一次实践。

　　什么是法律手段，首先，它应该可以是可预期并会自动触发。也就是说，在发生法律禁止发生的行为的时候相关机构就会自动启动追究机制。即使行政官员偏袒，违规当事人也难免被追责。当事人在做一项的决策时可以合理地知晓这种法律手段的存在。其次，它应该有司法救济的配套。在入世以后，我国法律体系最大的变化就是大多数的纠纷都可以诉之于司法，法院是关键的一道屏障。最后，也是最重要的。法律在设定过程中就往往进行一轮的利益协商和妥协，因此，在自动触发后双方的利益冲突会比较缓和。就像犯抢劫罪要被判重刑，很少有劫匪的辩护律师会声称当初的法律设定的刑期是不合理的。因此，他们的辩护大多集中于被告人行为罪轻方面。也就是，法律这套游戏规则透着协商和平等的精神。而不像行政手段那样武断和粗暴。

　　而这一次通知要求，钢铁、电解铝、电石、铁合金、焦炭、汽车、水泥、电力、纺织行业要清理总投资3000万元及以上的项目，煤炭行业要清理设计能力每年3万吨及以上的项目；各地方发改委将会同土地、环保等部门，对新项目在产业政策、项目审核程序、土地审批、环评审批、信贷政策执行方面进行审核，存在任何一项问题的新开工项目，都将被暂停建设、限期整改，在项目符合有关法律法规和政策规定、履行完相关程序后方可复工建设。

　　我们来看看是否有自动触发机制？内蒙古新丰电厂违规建设已不是一年两年，没有任何一个部门在相关规定的指引下查处违规行为。若不是因其发生重大施工事故，恐怕这个厂现在有可能是明星企业呢？因此，触发机制根本不存在或者“说存在就存在，说不存在就不存在”，一切以行政官员的意志为转移。第二，在这种调控中基本上没有司法救济的可能。到现在为止，没有听说铁本事件的当事人起诉了当地的发改委或

国家发改委。一方面是我国的行政可诉行为仅限于具体行政行为，象这种通告无法起诉。另一方面，即使起诉法院也不敢审查，因为行政“运动”往往带有道德上的判断，类似于

公务员的我国法官根本不敢下裁判。其三，这种利益冲突是在行政指令下发后爆发的，在之前“猫抓老鼠”的游戏其实是“猫与老鼠共舞”，因此一旦猫开始发威，老鼠就没有任何心理承受力。尤如一个大锤从天而降，虽然老鼠死得非常快，但其中的“冲突”暗流可能多年也清除不尽。

　　相关的法规文件在这种“运动”中只不过是一个帮手，并不是主角。就像“依法治国”到村里变成“依法治村民”一样，这是一场彻底的虚构的法律戏剧！剧中的人物说的是法言法语，做的却是另一套。发改委宏观院的专家更加坦诚一些，他们认为“法律手段”也并不成熟(见第一财经日报上述文章)。

　　因此，发改委也不要拉“法律手段”这个大旗来作“虎皮”了，做些降低行政调控中的负面效应的事情更加实在。