新公司法对创投活动的风险性影响及其对策

　　来源：ChinaVenture 作者：邱剑新

　　涉及人物： 涉及行业： 创投行业

　　新公司法已经于2006年1月1日开始施行，本文拟从创业投资机构角度出发，就新公司法部分规定对创投活动的若干风险性影响及其对策问题作一粗浅探讨。

　　一、公司注册资本制度改变后对创投活动的风险性影响

　　1、新公司法仍然对创投的有限合伙制构成障碍。

　　有限合伙是国际上风险投资的一种通行组织形式，但目前我国《合伙企业法》还不允许企业作为合伙人，也不允许有限合伙；新公司法第15条也规定了 “(公司)除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。因此，尽管北京中关村、深圳、珠海、杭州等地在地方立法中规定允许法人合伙、有限合伙，但由于这些地方性的立法与效力级别更高的我国现行法律相冲突，按照上述地方性规定成立的有限合伙企业(中外合作企业除外)，如果在北京、深圳等地以外的其他地方被第三人起诉时，虽然合伙人内部之间的责任分配可以适用其特别约定，但所有合伙人对外仍将承担无限连带责任，而不会区分其是否是有限合伙人。

　　若想从根本上解决此问题，除了等待《合伙企业法》修改外，目前尚无其他良策。

　　2、关于公司注册资本分期缴纳的风险。

　　在新公司法下，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已，当企业在股东分期缴纳出资的期限内提前倒闭时，股东如果未全部缴清所有各期出资的，应当提前缴纳其余所有各期出资。鉴于此，建议创投机构不如以初始设定较小资本额、以后分阶段增资的方式，代替初始设定大额注册资本总额、以后分期缴纳出资的方式，以规避分期出资时因为企业提前倒闭导致的提前缴纳出资的风险。

　　3、股权交易对方利用转投资规定进行虚假增资。

　　在实践中，当第三人与公司进行交易时，公司注册资本是否雄厚，往往是首要考虑的因素。新公司法第15条取消了企业对外投资比例的限额限制，但没有对关联企业之间相互转投资进行规范，这就可能会使一些企业利用法律空白在关联企业之间搞循环增资、“资本旅行”，使企业出现注册资本虚增现象，从而获取债权人信赖。创投机构在准备对外转让股权时，应当重视聘请律师调查对方的资信状况，对其母公司、子公司以及其他关联企业进行交叉调查、汇总调查，避免被对方的注册资本表面现象所惑。

　　二、股权取得与变动模式对创投活动的风险性影响

　　新公司法第33条规定“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利……(股权)未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这条规定确定了“公示对抗”的股权取得和变动模式，将对创投机构涉及股权的交易产生以下影响：

　　1、股权 “一物数卖”时的转让纠纷问题。

　　根据新公司法第33条，在股权转让办理工商变更登记手续之前，不能对抗第三人，股权出让方完全有可能将其股权“一物数卖”。在创投机构作为股权受让方时，为了保障股权转让款的安全、防范股权出让方将其股权“一物数卖”，建议在股权转让协议成立后、出让方办理变更登记手续之前，创投机构应当通过各种方法及时敦促出让方尽快履行变更登记义务；也可以在股权转让协议中约定将股权转让款的支付进度与出让方变更登记手续的办理进度挂钩，还可以在转让协议中预先约定违约时损失赔偿额的计算方法或者约定较高的违约金，以阻止股权出让方“一物数卖”。

　　在创投机构作为股权出让方时，为了防范股权受让方不支付转让款的风险，创投机构可以逆向采取以上办法，或者在办理工商变更登记手续的同时将股权质押给自己，待受让方付清转让款后解除质押；也可以要求受让方采取将转让款向有关部门提存、监管方式，待工商变更登记手续办理完毕后，由有关部门将转让款从监管帐户划拨给创投机构。

　　2、隐名股东和显名股东的法律风险被定格。

　　出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，被称为隐名股东，与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。实践中常见的“代持股份协议”，实际上就是隐名投资，代持者是显名股东，被代持者是隐名股东。

　　根据新公司法第33条关于“(股权)未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，隐名股东最大的法律风险是他不能向第三人主张股东权利，显名股东最大的法律风险是要对外承担股东义务。因此，如果创投机构由于种种原因成为隐名投资中的一方时，应当事先与对方达成一个相对严密、完整的关于隐名投资安排的协议，以尽量减少各自的法律风险。不过，需要指出的是，隐名投资协议的约定也不能对抗第三人，只能在显名股东与隐名股东内部之间分配责任时适用。

　　三、关于保护中小股东权益的部分规定对创投活动的风险性影响

　　从实践看，创投机构为了分散投资风险，一般不会控股创业企业，因此，创投机构应当重视加强对作为中小股东的权利保护。

　　1、控制股东限制中小股东行使财务知情权。

　　虽然新公司法第34条明确规定股东可以要求“查阅”公司会计账簿，但是，并未赋予股东“复制”公司会计帐簿的权利(“复制”的方式包括复印、摘录、拍照、录音、录相等)。由于会计帐簿数量浩大，仅仅“查阅”而不能“复制”，显然不足以使股东真正了解和判断公司真实的财务状况。同时，新公司法对股东可以查阅的会计帐簿范围，也没有明确列出包含“会计原始凭证”。

　　由于新公司法对股东查账缺乏详细规定，控制股东可能在章程或实施细则中设定限制性的规定，进一步限制小股东的查账权，比如，限制查账次数、限制查阅会计原始凭证、提高股东行使查账权的持股比例、拒绝由专业机构协助股东查阅、限制查阅范围、大幅缩减查账时间、指定专人陪同监视、拒绝股东在查阅后对公司财务进行

　　因此，创投机构必须重视在章程中争取到中小股东有权“复制”会计帐簿、查阅会计原始凭证等真正行使财务知情权的权利。

　　2、控制股东规避、减损累积投票制的功效。

　　新公司法第106条规定了累积投票制，但是，它只规定累积投票制适用于股份公司，而未规定适用于有限公司。如果有限公司制的创业企业股东人数较多、持股较分散，或者虽然股东人数不多，但考虑到创投机构日后分次、分段退出风险资金的需要，创投机构还是有必要事先争取在章程中约定实行“累积投票制”选举董事、监事。

　　研究表明，在董事会、监事会规模越大时，累积投票制发挥的作用越明显。由于新公司法对累积投票制的具体实施缺乏详细规定，控制股东可以利用以下措施规避、减损、抵销累积投票制的功效：缩小董事会、监事会规模；对董事会、监事会的组成人员实行分组轮选；由股东会直接解任董事、监事，等等。对此，创投机构可以争取在章程中约定以下保护措施：锁定董事会、监事会的最低规模；不得对董事会、监事会实行分组轮选；由股东会直接解任董事、监事时，如果反对该解任决议的股东可以通过累积投票制选举同样人数的董事、监事时，则股东会该决议不发生效力，等等。

　　3、控制股东拖延清算。

　　根据新公司法第184条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但是，对于公司逾期不成立清算组进行清算时，中小股东是否有权请求法院指定清算，以及公司成立清算组后应当在多长期限内结束清算，公司法没有明确规定。

　　如果清算组在合理期限内不结束清算，一则容易造成企业财产毁损、灭失、贬值等，二则其余股东也无法及早分配公司财产，三则法院将会判令由清算主体即公司全体股东对债权人承担因为未尽清算责任而造成的损失赔偿责任，无疑，这将使中小股东雪上加霜，遭受更大的投资损失。

　　鉴于此，建议创投机构争取在章程中约定，一旦创业企业发生解散事由时，控制股东必须促成企业在法定期限内组成清算组；如未限期成立清算组的，由创投机构牵头组织清算组；清算组必须在多长期限内完成和结束清算，否则，由控制股东对其他股东承担违约责任、对债权人承担损失赔偿责任，等等。尽管这个约定不能免除股东对外承担赔偿责任，但可以使中小股东从控制股东身上追回损失。

　　作者简介：邱剑新，星韵律师事务所上海分所律师，复旦大学法律硕士，上海市法学会商法研究委员会委员。2004年获“上海浦东新区首届十大杰出青年律师”提名奖。从事的法务领域主要有国企改制、公司并购重组、企业上市、市政公用事业市场化改革等。