梅新育：外资并购法规防范资产流失

　　众人期盼的《外国投资者并购境内企业规定》正式发布实施已经不会太遥远，我们更期盼已有的规章得到真正落实，也期待其他相关的规章陆续制订，让外资并购乃至整个企业产权市场走上公正、公开的可持续发展道路。

　　商务部日前下发了《外国投资者并购境内企业规定(征求意见稿)》(下文简称“《规定》”)。在外资并购争议方兴未艾之际，从区区26条的2003年版《外国投资者并购境内企业暂行规定》，发展成为眼下这份5章近60条的草案，这本身就是一大进步，表明我国的外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。

　　离岸公司方式将被纳入监管之中

　　《规定》草案第四章是“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”，这一方面使得国际上使用颇为普遍的换股并购方式在中国从此有法可依，另一方面表明已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式，正逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题将逐步得到管理。

　　内资企业“外资化”是中国经济面临的重大问题之一，而这个问题往往与企业海外上市、跨境并购等交易纠缠在一起，比较常见的手法是在海外设立离岸公司，然后通过离岸公司以股权收购境内资产的方式把境内资产注入离岸公司，再将离岸公司上市。在这种情况下，如果不能证明海外注册公司最终控制者系境内居民或境内机构，那么中国就有丧失对这些资产的管辖权、引发投资争议的风险，仰融案件已经给我们敲响了警钟。

　　从强化管理、维护市场秩序和国家经济安全的角度来看，第四章中相关条款具有重要意义。这些条款付诸实施之后，若是再有仰融式的金融大盗企图侵吞境外国有资产，我们行使管辖权就有了依据，也免得一些人出于某种目的而为金融大盗唱赞歌，诽谤中国。同时，第四十条规定，特殊目的公司或其境外母公司境外上市的股票发行价，不得低于其所对应的境内公司股权的价值，这一条有助于防范资产流失。

　　这一部分条款对抑制当前的房地产市场泡沫和外资投机问题也可以发挥一定作用。在实践中，房地产开发公司和房地产投资信托基金(REITs)海外上市多数是通过红筹途径，大量外资通过这条途径进入国内房地产市场，一些投资冲动过分强烈的企业得以通过这条途径规避国家宏观调控，一些投机倾向强烈的投资基金得以快速套现。因此，至少在经济过热、资产价格泡沫膨胀风险的当前，有必要收紧房地产企业和房地产投资信托基金红筹上市途径。这样，在依据该规定审批的时候，可以对房地产企业和房地产投资信托基金适度从严。

　　如何具体衡量资产评估机构和并购顾问能力需进一步明确

　　当然，尽管《规定》草案存在众多亮点，但也还存在诸多需要完善之处。

　　《规定》草案中的多项条款(第十三条、第三十条等)对资产评估机构和并购顾问的有关事宜作了规定，规定并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据，并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构，资产评估应采用国际通行的评估方法，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本；并购顾问应信誉良好且有相关从业经验，最近三年无重大违规记录，应有调查境外公司注册地、上市所在地法律制度和境外公司财务状况真实性的能力……但是，资产评估机构和并购顾问上述能力具体如何衡量？希望有关部门进一步明确。

　　而且，从《商务周刊》等媒体的报道来看，被炒得沸沸扬扬的徐工-凯雷并购案财务顾问竟然是一家注册在居民楼里、而且无论如何也找不到联系人的皮包公司，换言之，在实践中，并购当事人双方可以操纵设立一个皮包公司担任资产评估、并购顾问等职，而这样的资产评估机构和财务顾问会干些什么，可想而知。那么，这种问题如何解决？

　　要防范外资的尽职调查损害中国利益

　　我国外资并购的一大问题是，由于某些地方政府的指导思想是不惜一切也要让合资成功，结果让外资立于不败之地，即使合资不成，他们也能够在交易的尽职调查中获知中国企业(他们竞争对手)的商业机密。那么，如何防范尽职调查损害中国利益？不管是通过这项规定，还是通过别的规定，有关部门能否进一步明确这个问题？

　　外资并购之所以在中国社会引起如此广泛而深切的关注，是因为其中暴露出的问题太多，也太严重。如不止一起外资并购案中被并购的境内国有企业高管有以权谋私的问题，高管个人或集体在自己任职的国企之外设立公司，高价向国企销售原料，低价从国企购买产品，人们有理由认为，在企业并购这类重大问题上，这样的高管不可能为企业及其股东、员工的利益服务，不仅没有资格主持企业并购事宜，甚至没有资格继续担任企业高管职务。而现在已经暴露的和一些还没有暴露出来的问题中，不少问题并不是《外国投资者并购境内企业规定》所能解决的。

　　众人期盼的《外国投资者并购境内企业规定》正式发布实施已经不会太遥远，我们更期盼已有的规章得到真正落实，也期待其他相关的规章陆续制订，让外资并购乃至整个企业产权市场走上公正、公开的可持续发展道路。

　　□梅新育(