对话中国人民大学法学院吴宏伟教授

　　法学家对“汇源并购案”的冷思考

　　■人物名片 

　　吴宏伟，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

　　1980年进入中国人民大学法律系经济法教研室工作；曾在国务院经济法规研究中心参与经济立法与协调立法工作；曾任上海财经大学法学院院长、中国法学会经济法研究会常务理事、上海市法学会经济法研究会总干事。

　　著有《竞争法有关问题研究》等，主持参与2002年司法部科研项目《竞争与反垄断法律问题研究》，2006年国家社科基金项目《维护公平竞争法律制度研究》。

　　可口可乐公司的市场地位会影响其他企业的进入。这很可能就排除了竞争，而市场经济的核心机制就是竞争。

　　反垄断法的价值目标是多元型的，最高的价值目标，即我正在研究的“法益”，是为了有序竞争。

　　竞争是把双刃剑，会产生积极的作用，也会产生消极的效果。而国家就是通过反垄断法等一系列的法律法规，降低竞争的消极影响。

　　□本报记者 蒋安杰 本报实习生 唐薇

　　2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以约24亿美元的现金收购中国汇源果汁集团有限公司。2009年3月18日，商务部宣布根据反垄断法，“可口可乐收购汇源案”未通过中国审查。此言一出，引起社会各界的强烈反应。为此，记者采访了中国人民大学法学院教授、反垄断研究专家———吴宏伟教授。

　　产业政策、竞争秩序与并购之关系

　　记者：3月18日，商务部宣布按照我国反垄断法的相关规定，禁止可口可乐公司收购汇源。请您谈一谈您在商务部作出这一决定前后的想法和看法。

　　吴宏伟：我国于2007年8月30日通过反垄断法，并于2008年8月1日起实施。在此之前，我国各个部门，包括商务部、工商部门、立法机关都在思考关于反垄断法的立法问题。

　　可口可乐公司在反垄断法实施之后，准备收购汇源。当时我主要是从两个方面来考虑的。第一是国家产业政策。反垄断法的影响主要是在市场结构上，如果处理不当，很容易引发结构上的变化。市场结构上的变化主要表现在市场份额、市场控制度等方面。比如这次商务部对可口可乐公司并购汇源的否决理由里就有控制力的问题。可口可乐公司的市场地位会影响其他企业的进入。这很可能就排除了竞争，而市场经济的核心机制就是竞争。汇源的核心是国家对企业的扶持，以促进农村的发展。汇源生产的源头是果农，可以用一个简单的关系表示“果农———运输———加工(汇源)———销售”。因此，它跟扶持农业的产业政策有关系。因为“三农问题”是我们国家的瓶颈问题，农业上不去，工业、商业再发达，都是会被拖后腿的，也会引起社会问题。从国家产业政策上来看，国家就能很好地稳定果农。国家在审查此次并购案时会考虑现实问题，也就是如何来支持扶持“三农”，从而实现我们的国策。这是在可口可乐公司提出要收购汇源时，我考虑到的主要方面，就是国家对并购的审查肯定会从国家产业政策来考虑。

　　第二个方面是国家竞争秩序。国家会根据反垄断法审查可口可乐公司并购汇源对竞争秩序的影响。对于竞争而言，一定要注意反垄断法的价值目标是什么。反垄断法的价值目标是多元型的，最高的价值目标，即我正在研究的“法益”，是为了有序竞争。国家要创造有序竞争的环境，使企业能在正常环境下竞争。市场的有序要靠国家的调控。反垄断法体现了两种因素，一种是市场因素，一种是政府因素。竞争是把双刃剑，会产生积极的作用，也会产生消极的效果。而国家就是通过反垄断法等一系列的法律法规，降低竞争的消极影响。政府要适时地利用机会，抓住契机，引发国家经济机能的转变，体现国民经济发展目标。现代市场经济条件下国家经济职能是从国外设立反垄断法开始体现的。国家也很重视对中小企业的扶持，扶持的核心就是为了增加就业机会，这就和国家的稳定相联系起来了。

　　反垄断法要求企业并购一定要接受国家审查，国家要对你的行为进行监督和控制，企业的行为很可能影响整个市场的竞争。商务部如何来对可口可乐公司并购汇源的提案进行审查，是从国家角度出发，严格遵循反垄断法的。而学者是从学理上对此进行分析的。并且我认为，对于国家作出的决定，学者一定要正面描述，不能完全批评。尽管可口可乐公司收购汇源案引起了社会大众广泛地关注，但是商务部的决定是代表国家的。所以基于这种考虑，我认为从国家产业政策上来说不应该合并，从国家竞争秩序来讲，要看反垄断的执法机构，也就是商务部，如何实事求是地根据相应的数据来确定。而且商务部没有就否决并购案的一些细节作披露，是因为涉及商业秘密和国家秘密。到目前为止，我认为我的判断是正确的。我对商务部的调查结果是拥护的，因为它是代表国家的。我强调社会本位，也就是强调国家的整体利益。

　　企业应当具有社会责任

　　记者：很多网民对“汇源并购案”持反对态度，甚至在网上发动万人反对帖，理由之一就是企业的社会责任，您怎么看这个问题？

　　吴宏伟：回到“汇源并购案”，目前，抛开经济危机不谈，我理解国家的产业政策和竞争政策是对等的，尤其是在发展中国家。从这一角度来看，要注意我们的政府是如何理解可口可乐公司并购汇源的。要在反垄断法的状态下，来测试此次并购会不会对这种有序的竞争秩序造成影响。如果说不会造成影响，那就可以同意并购，因为并购有很多好处。但是不能只是因为这些好处就同意并购。汇源集团董事长朱新礼说：“企业要当儿养，但也要当猪卖。”这是不对的。这里涉及一个企业的社会责任问题。

　　过去企业没什么社会责任，只对股东负责。但是现在社会要求企业要有道德、要有良心。然而这种要求不是强制的，只会通过社会大众来谴责你，慢慢地也由法律来对企业责任作出了规定，其标志就是产品质量。

　　再说可口可乐公司并购汇源，这不仅仅是一个企业的事情，还涉及到国家的经济结构问题。国家对大企业的合并审查，实际上是限制了民法意义上的私权利。反垄断法要从特殊的法律视角来看这个问题，不能简单地以某种现象或事件来讨论。比如“三鹿奶粉事件”，从民商法的角度来看，只能对受害者进行经济上的补偿。但是事件发生之前政府的监督工作没有到位，我们的执法机关大量减少人员配备，都是不正确的，一定要对大型企业做好监督工作，这就要求企业社会责任从道德的层面转换到法律层面。

　　并购案将起到示范性作用

　　记者：“汇源收购案”作为反垄断法颁布实施后第一个依照此法被否决的案件，对于反垄断法今后的实施有哪些重大意义？

　　吴宏伟：从可口可乐公司收购汇源案我们可以看出反垄断法的几个特征：

　　第一，不确定性。大陆法系强调成文法，但是反垄断法只能对法律作出一个原则的、抽象的规定。比如建立统一的大市场。企业的行为阻碍了大市场下的竞争，那么该行为很可能就不合法。不确定性指从法律条文上来看是不确定的，但是它的实施过程是确定的。这种确定性是反垄断执法机构的司法解释、判例、指南、实施细则、条例等配合反垄断法实施的所有规范性文件。这一特点说明我国立法系统要制定实施细则，并产生法律效力。关于判例，我认为，反垄断法产生于美国，是在判例中产生的，因此立法机关要将判例效力化，使其在行政系统可以用，在司法系统也可以用。因此我认为可能会引起对我国立法法的再讨论。

　　第二，政策性。反垄断法是具有导向功能的。“汇源收购案”对以后反垄断法的实施是有很大影响的，同时商务部对可口可乐公司并购汇源提案的否定是基于其控制力的。此次并购很可能影响我国中小企业进入市场并对消费者产生影响。国家对于企业的并购不能完全以价格作决定，要通盘考虑。很多网民认为要保护民族品牌，不能让外国品牌充斥整个市场。但是我认为并购也并不一定会让民族品牌消失。现在我们的“中华牙膏”、“小护士”、“大宝”等民族品牌在完成并购后仍然存在。因此我认为保护民族品牌和这次商务部否决并购没有很大关系。

　　记者：“汇源收购案”对于其他的并购案是否能起到一定的示范性作用？请您结合“汇源收购案”给中国的企业提出一些建设性的建议。

　　吴宏伟：肯定有示范性作用。我认为“汇源收购案”作为判例，对反垄断法的法学理论甚至法制体系都会有影响。企业如果要并购，可以参照这个判例，好好研习反垄断法的实体法。同时还要了解一些程序方面的问题，建议企业多去看看这些东西。随着市场经济的发展，小企业会越来越多地并购到大企业，这样成本可以下降，提供的商品可以多样化，科研经费也会比较雄厚。因此并购是市场经济发展的必然现象。在这种情况下，一个企业不管是否并购，都应当好好学习相关法律，学习实体法和程序法，研究判例，比如这次可口可乐公司收购汇源一案，同时还要关注国家的政策走向。商务部在进行并购审查的时候，会根据材料提出问题，而企业要提供相关的修改意见。企业必须了解这一过程，才能更好的进行并购或其他经济行为。

　　并购案大事记

　　●2008年9月3日：可口可乐公司提出计划以24亿美元收购汇源全部股份

　　●2008年9月19日：可口可乐公司称已将申请材料递交商务部

　　●2008年11月6日：商务部表示申请材料尚未达标未立案

　　●2008年12月2日：双方公布进入审批阶段商务部不作答

　　●2008年12月5日：商务部首次表态已立案受理并购案

　　●2009年01月6日：并购案反垄断审查进入第二阶段

　　●2009年03月18日：可口可乐公司收购汇源案未通过中国审查

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