刘 旭

　　我国的《反垄断法》作为竞争法的重要组成部分，于2007年8月30日通过。它虽然是我国第一部系统地规范竞争行为的法律，但却并非是第一部竞争法规范，亦并非一部全新的法律规范。早在改革开放初期，国务院就针对计划经济时期的地区封锁和部门分割问题在1980年7月发布了《关于推动经济联合的暂行规定》。由于受到当时计划经济观念的局限，随后颁发的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》虽然注意到了竞争的重要性，但仍更强调计划与国家干预的主导性。也恰恰是因为这样的原因，尚未完全具有自主经营权利的公有制经济单位往往可以通过上级审批的形式(即管制行为)将彼此间的限制竞争行为合法化甚至制度化，例如划分地域市场、分工协作、协调价格等;因而在这一时期，更为突出的问题除了进一步打破“条块分割”的局面外，更多集中在不正当竞争行为方面，而非限制竞争问题。 

　　伴随着国家鼓励企业自主经营以及“莫干山会议”后价格双轨制的尝试，1986年通过的《民法通则》不仅为商品经济的发展提供了法律框架和保障，更为我国法治进程掀开新的篇章，为进一步深化改革、尤其是市场经济改革创造了前提。在这样的背景下，在计划外的商品流通领域，国营企业的自主经营权、乡镇企业和私营企业的发展以及一定程度上的契约自由既促进了生产力的发展，亦为企业间通过———限制彼此经营自由的———契约来实现限制竞争的目的创造了可能。但由于有着行政计划的干预，因此在计划外的商品生产与流通环节，不同程度的限制竞争行为，例如横向的联营与纵向的合作，仍更多地被视为是积极的尝试，并通过《国务院关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》(1986)及地方相关规定加以引导。随即国务院法制局又牵头，与国家体改委、国家工商行政管理局等七部门成立联合小组，从1987年开始起草《禁止垄断和不正当竞争条例》，以实现疏堵结合的目标。可惜由于在经济体制改革的一些基本问题上争议较大，起草工作一度搁置。 

　　直到1992年1月17日中美两国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》才再次推动了我国竞争法制定工作的重启，并在1992年10月“十四大”决议建设有中国特色的社会主义市场经济后，才于1993年9月2日由第八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，同年12月1日起施行。然而在这一部法律中除了禁止公用企业滥用独占地位行为和政府部门限制市场竞争行为外，并无其他有关限制竞争行为的规定。直到20世纪90年代末伴随对国企改制的加速和对私营经济的鼓励、各类限制竞争行为的负面作用也随之日益凸显时，《价格法》(1997)，《合同法》(1999)以及各省、直辖市有关执行《反不正当竞争法》的规范性文件中才逐渐增加了对价格卡特尔，专利技术转让，划分市场、联合抵制等涉及限制竞争行为的规范，并于2001年“两会”后不久通过《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》加强对滥用行政权力排除、限制竞争行为(亦有称“行政垄断”)的整饬力度。入世以后，国务院一些部委于2003年1月2日颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2006年修订为《关于外国投资者并购境内企业的规定》)，其中反垄断审查方面的条款初步确立了我国企业合并控制制度(即我国现行《反垄断法》中经营者集中规则)的雏形，使相关工作基本上有法可依。2004年商务部与工商总局借鉴了德国《反限制竞争法(第六次修订版)》向国务院提交了《反垄断法(送审稿)》，两年后鉴于德国法进一步向欧共体竞争法看齐，国务院也更多吸收了后者的元素，并参考德国法和美国法的经验制定了《反垄断法(草案)》，于2006年6月7日原则通过后送交全国人大常委会审议。 

　　从上述我国竞争法的发展历程来看，如今由限制竞争协议(卡特尔行为，在我国《反垄断法》中称作垄断协议)、禁止滥用市场支配地位、企业合并控制以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争这四大支柱构成的《反垄断法》，虽然无论从结构、主要定义，甚至具体规则中都依稀可见美国、德国以及欧共体竞争法的影子，但这种种借鉴并非一蹴而就，而是通过三十年改革开放的不断尝试逐步吸收借鉴，最终汇总到现行《反垄断法》中的。其一定程度上结束了1992年以来“政出多门”、多头立法、职权交叉的局面，并在2008年“大部制”改革背景下简化为由国务院统一制定实施细则，由新成立的反垄断委员会草拟竞争政策、发布《反垄断法》实施指南，发改委、商务部和工商总局下属机关分别负责处理涉及价格的限制竞争行为、企业合并控制和其他该法规定的限制竞争行为。 

　　我国在过去三十年改革开放历程中所遇到的上述问题，在西方国家———例如德国———也曾经遇到过：市场分割、地区封锁、在对待横向及纵向卡特尔行为究竟应当引入一般条款普遍禁止还是仅仅禁止滥用，以及相对市场优势企业应如何保护中小企业，是否引进企业合并控制制度等制度设计问题;又如竞争法究竟是以追求充分竞争还是有效竞争、是保护企业的经营行为之自由还是消费者福利，如何处理竞争政策与其他经济政策关系，如何平衡竞争保护与放松管制等立法宗旨问题上。作为妥协的产物，尤其是关系到许多利益，并根本上涉及到国家与市场、企业与市场关系的反限制竞争法，在西方许多国家都并非是一步到位的，而是在一系列外部因素和内部因素影响下才逐渐得以完善的。以德国为例，相比外部因素，更为重要的却始终是内部因素对竞争秩序和竞争政策的推动。 

　　相比德国《反限制竞争法》起草及修订的历史———如果没有信仰市场经济竞争秩序的学者来倡导;没有透明、权威、独立的执法机构、司法机构在实践中立足市场经济规律和国家对于竞争秩序的保障责任，不断地探求与发现竞争法一般条款的适用原则与条件以及其背后的立法精神;没有通过听证甚至互联网等跨媒体地“开门立法”来鼓励中小企业、行业协会和消费者团体在学者的协助下积极参与竞争规则起草和有关保障法律安定性的研讨的话，那么也许不仅会较难及时制定出充分反映一国国情和产业转型需求且真正切实可行的“细则”、“指南”或“解释”，还可能使得一部承诺维护市场竞争秩序的法律面临沦为纸面上的“经济基本法”的危险———尽管类似问题在欧共体竞争法发展史上也存在，在《建立欧洲经济共同体条约》生效后四年多才以1962年第17号理事会条例为兆端得以改善。但相信国民对我国《反垄断法》的期望与关注会使问政问策于民的尝试获得智力支持和谨慎鼓励、加速该法的细化与完善。 

　　(作者为中国青年学者，现在德国波恩大学商法经济法研究所任助理研究员)

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