基金法修订：基金业变革新阶段的呼唤

　　巴曙松

　　中国证监会副主席桂敏杰：

　　2004年6月1日实施的《证券投资基金法》，确立了基金行业运作的法律框架，有力地推动了基金业的规范和发展。随着金融体系改革不断深化，资本市场出现转折性变化和基金业快速发展，法律滞后的现象开始显现。基金法的部分内容已不再完全适应当前基金业发展和市场监管的需要。

　　例如，过高的市场准入门槛不利于形成更充分的市场化竞争，过严的投资限制局限了基金管理人的运作空间；过细的基金运作规定制约了市场的创新；过于原则的背信原则条文不利于违法违规背信行为的查处。

　　综合分析和考虑各方面因素，我们认为修改基金法的时机和条件已经成熟，应当积极推动立法机关对基金法修改完善，并相应调整、补充和修改配套的法规、规章和规则。(2007年12月2日，第六届中国证券投资基金国际论坛，桂敏杰发表主题演讲“用科学发展观指导我国基金业持续协调规范发展”时的发言)

　　中国基金业在过去一年中所取得的成就引人瞩目，但是其面临的挑战同样引人注目。

　　一方面，基金规模迅速扩张，成为市场的主导投资力量；另一方面，职业生涯不断缩短的基金经理不断转向私募，基金风格趋同的问题一直得不到明显改观。

　　问题种种，都可以从基金法的修订中找到线索。

　　新环境的促动

　　毫无疑问，2004年6月开始实施的《证券投资基金法》对基金运作的基本法律关系、基本运作方式、当事人的权利义务、监管制度安排等做了明确规定。在监管部门的努力下，基金成为市场认可度最高的金融机构之一。

　　但是，同样需要承认的是，2004年以来整个中国金融市场发生了剧变，整个金融体系出现了显著改进，如果不跟随这些新的市场环境进行调整，基金法可能反而成为制约基金行业发展的显著约束。

　　或者说，在整个金融业改革还在推进过程中的时候，当时的基金监管的选择，是选择更为严格的路径，更为严厉的方式，对基金监管部门可以监管的领域进行严格的监管和约束，以维护整个基金行业的市场声誉，而这恰恰是基金行业的发展最为需要的。可以说，中国的基金监管，在许多方面，从世界范围相比，都是选择了相对更为严厉、可能相对成本更高、但是适应于当时特定市场环境的一些监管办法。随着市场环境的变化，基金法的修订有了更大的空间。

　　例如，《基金法》中对基金可投资范围的限定比较狭窄。

　　基金投资开放式基金、房地产投资信托(REITs)等其他基金的份额，需要国务院批准，这不利于组合基金(Fund of Fund)、房地产投资基金等产品的创新，限制了基金产品的多元化和基金行业规模的扩张。

　　对关联交易的限定过于严格，严重影响了基金的正常投资，而且不利于基金公司利用股东等的优势进行业务和产品创新。

　　出于对利益输送的关注，《基金法》中规定基金公司进行专户理财业务需要国务院另行制定管理办法，使专户理财业务一直在等待政策放行。

　　基金公司可以开展的业务比较有限，收入来源依赖公募基金，机构理财和年金管理仅仅试点推行，收入有限，投资顾问业务也只是形式大于内容。

　　基金业的制度创新也被《基金法》束缚了手脚，基金组织形式、基金公司设立模式的创新都需要国务院的批准和另行发布规定，这导致了公司型基金、基金公司的股权激励等成熟的制度一直停留在讨论阶段。

　　为了基金行业的可持续发展，需要有一个与之相适应的法律环境，需要我们针对证券市场和基金业的新情况和新问题，借鉴国外的经验，加强制度创新，对《基金法》进行适当的修改、补充和完善。

　　在当前的宏观经济背景下修订《基金法》，应该没有以前影响金融体系稳定的顾虑，立法的出发点应该是促进基金管理公司在广义的资产管理行业可持续发展，主要涉及以下三个方向：一、《基金法》中规定过于严格，限制了行业的发展；二、行业发展过程中自身出现的问题，可以通过制度加以规范和约束；三、符合基金行业长期利益的发展方向，原来的《基金法》中没有规定。

　　“新法”可行思路

　　经过研究和论证，我们提出，《基金法》需要修改和补充的具体内容至少应当包括六个方面：

　　一、放宽基金管理公司的股权结构限制。

　　有限合伙制和股权激励机制作为国际基金业普遍采用的惯例，体现了人力资本在基金公司中的重要地位。国外的基金公司中，大多是依靠合伙人制度建立的，而且长期实行员工持股计划。例如，美国富达的股权结构中，家族持股49%，员工持股51%；美国景顺集团中，40%的股权为员工持有。

　　国内的基金行业目前存在人员流动过大、基金经理变动频繁等现象，单纯依赖外部监管和行政管制是难以杜绝的，必须从制度上解决基金从业人员与公司发展之间的矛盾，使两者的利益保持一致。《基金法》为股权激励保留了空间，只对主要股东的资质进行了规定，对其他股东没有要求。通过在《基金法》中修订和补充相关条款，允许基金管理公司采用有限合伙制和员工持股计划，可以从根本上消除这一问题。

　　另外，根据目前《基金法》的规定，基金管理公司的主要股东仅限于从事金融资产管理业务的机构。在实践中，基金管理公司的主要股东是证券公司和信托公司，目前规模较大、实力较强的证券公司和信托公司一般都已参股或者控股一家基金管理公司。商业银行作为主要股东是通过国务院批准试点设立基金管理公司，而保险公司、财务公司和大型企业集团还不能成为基金管理公司主要股东。而国外国内的经验表明，基金公司的稳健发展需要有实力、有长期投资理念的主要股东的支持。建议将基金管理公司主要股东的范围，由现在的证券公司、信托公司扩大到商业银行、保险公司、财务公司和大型企业集团。

　　在放宽股权结构限制的同时，应该赋予监管机构对股东的采取监管措施的权力，保证基金公司的稳定运营和行业健康发展。目前一些基金管理公司股东存在着干预基金公司经营管理、挪用资产等短期化行为，还有一些股东被责令行政关闭、被宣告破产、严重违法违规不再符合法定的股东资格条件。监管机构无法对相关股东采取限期转让股权等监管措施，影响基金管理公司的正常治理和运营。因此，应该借鉴《证券法》、《银行业监督管理法》、《期货交易管理条例》等规定，增加监管机构对股东采取监管措施的权力，加强对基金公司股东的行为约束。

　　二、允许设立公司型基金。

　　公司型基金由于其制度设计上存在的优势，可以在一定程度上克服契约型基金在基金持有人治理缺位、难以有效约束基金管理人行为等方面的缺陷，而在国际范围内获得了长足的发展。发达的基金行业基本上都是公司型基金为主的格局，我国由于缺少法律定位和税收优惠等规定，公司型基金一直无法推出：

　　(一)《基金法》中提及“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定”。该条文将公司型基金从基金法的管制范围中剔除出去；

　　(二)《公司法》取消了公司对外投资不超过净资产50%的规定，但是拥有法人性质的公司型基金，与一般的法人性公司又有较大的区别，依然很难满足《公司法》中的诸多规定；

　　(三)目前缺少对投资型公司的税收优惠，在税收上与一般公司一样，必须缴纳营业税和企业所得税等高税额，总和近50%。

　　美国的做法是专门设立《1940年投资公司法》对公司型基金加以规定。借鉴他们的做法，我们在《基金法》的修订过程中，应该为公司型基金单独设立条款规定。至于税收优惠，还需要在税收法律中另行规定，取决于其他行政部门的配合。

　　三、放宽基金公司业务范围。

　　由于《基金法》出于机构监管的定位，将基金管理公司的业务范围局限于证券投资领域。时至今日，银行、保险、证券公司、信托等机构纷纷涉足金融理财产品市场，基金管理公司受制于《基金法》的约定，无法充分发挥专业化资产管理机构的优势。因此，应该放宽《基金法》对基金公司经营范围的限制，允许基金公司通过设立子公司的形式，开展PE等投资范围为非上市交易证券的业务。

　　国际化已经成为国际基金行业发展的主流趋势，国内基金也应该顺应潮流，积极拓展国际化业务。目前开展的QDII基金只是第一步，未来国内基金公司还应通过设立海外子公司、参股其他机构等形式开展境外私募基金、公募基金、投资理财顾问等业务，这些需要在《基金法》的修订中得到体现。

　　四、扩大基金的投资范围。

　　目前影响基金产品创新的主要阻碍来自于《基金法》对基金投资范围的限定，使得国外普遍存在的投资于REITS的房地产投资基金和投资于开放式基金的组合基金(FOF)都无法引入国内市场。因此，应该扩大《基金法》中规定的基金投资范围，除了上市交易的证券之外，还允许公募基金将资金投资于REITS、开放式基金等品种。

　　另一个需要修改的条款是《基金法》中第59条，限制了基金投资于与基金公司有重大利害关系的公司发行或承销的证券。该条款的设计初衷是防止基金发生利益输送行为，但是随着国有银行和证券公司的大量上市，该条款过于严格的规定对基金投资运作产生了不利影响，损害了持有人的利益，不利于基金公司的公平竞争。应该借鉴美国《1940年投资公司法》的规定，将完全禁止关联交易修改为有条件允许，如在事前充分披露、当新股申购的超额认购倍数较高、以网上形式申购、区分主承销商和副主承销商以及分销商、基金为被动投资型时，允许进行类似的关联交易。

　　五、进一步强化对投资人的利益保护。

　　《基金法》十分强调对投资人的利益保护，但是一些具体的条款在具体的执行过程中，并没有发挥预想的效果。基金份额持有人大会召开的条件过于苛刻，造成了投资者积极治理作用的缺失。在《基金法》的修订中，应该借鉴国外经验，降低持有人大会召开的门槛，尝试引入代表基金持有人利益的常设机构，赋予其应有的法律地位，发挥积极治理作用。

　　六、赋予基金监管机构更多的监管权限。

　　在《基金法》中对基金行业创新的规定上，绝大部分的权限都是由国务院决定的，例如基金的组织形式、基金公司的设立模式等，这种依赖政策法规实现的监管，由于决策机制和时效性都无法满足行业快速发展的要求，在一定程度上限制了基金业的创新。

　　基金业是我国金融体系中发展速度最快的部分，行业创新也是日新月异，建议对基金行业的监管采用更加市场化的导向，将基金行业组织形式、运作方式等涉及制度的监管权限从国务院下放到证监会这一专业的基金监管机构，以便能够及时把握行业动向，促进行业的创新发展。

　　(作者系国务院发展研究中心金融研究所副所长、博士生导师、中国证监会基金监管部专家评议委员会委员）