商品广告违法违禁消费者可否获赔

　　孙林美 薛庆元

　　买到广告违法违禁的商品，而商品本身没有质量问题，由此引出维权新话题——

　　《广告法》等法规规定，国旗、国徽不得用于产品广告宣传，不得使用党和国家领导人的名义进行产品广告宣传，商品广告出现了此类违法违禁现象，有关部门将予以处罚。日前，江苏省南京市一消费者购买香烟时，发现某品牌香烟违法使用国家领导人名义作广告宣传，消费者为此诉至法院要求加倍赔偿。那么，消费者购买了此类广告违法违禁的商品，而商品本身没有质量问题，由此带来的退货、赔偿问题应当如何解决？企业是否构成欺诈？

　　观点一

　　生产经营者存在主观过错

　　构成欺诈

　　江苏省启东江城律师事务所律师施井泉认为，按照《产品质量法》的规定，产品包装上的标注及说明书(广告的一种形式)必须符合法律法规，否则可视作产品不合格。根据《消费者权益保护法》及其相关规定，生产经营者向消费者销售不合格产品则构成消费欺诈。如果商品利用党和国家领导人名义做广告，这种行为违反法律法规，不具备合格产品的要素，故生产经营者的行为构成对消费者的欺诈。

　　施井泉表示，《广告法》第七条规定，广告中不得出现“使用国家机关和国家机关工作人员的名义”的情形，生产经营者明知或者应知这一做法属违法，却主观故意使用上述内容做宣传促销，达到美化、提升产品和企业品牌形象的目的，以赚取更多利益。因此，生产经营者存在主观过错，构成对消费者的欺诈。

　　观点二

　　没有夸大产品质量性能

　　不构成欺诈

　　江苏钟山明镜律师事务所律师蒋德军认为，最高人民法院在对欺诈行为的司法解释中，把一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的认定为欺诈行为。

　　针对商品广告违法违禁，企业是否构成消费欺诈的问题，蒋德军认为，若产品本身在质量上并无不合格，未以次充好、以假充真，广告内容不虚假，则企业不构成对消费者的欺诈，但违法行为存在。以某商品使用党和国家领导人名义做广告为例，生产经营者若没有利用党和国家领导人名义夸大宣传其商品质量、性能等，只是以纪念为名，无形中提升其产品形象及知名度以达到其营销的目的。对于消费者而言，决定其是否购买该商品的因素是质量、价格，而不仅仅是因为用党和国家领导人名义作宣传，从这个角度来说，消费欺诈不存在。

　　企业虽然不构成消费欺诈，但是根据《广告法》及国家工商行政管理总局有关规定，商品广告违反法律法规，工商机关可依法对生产经营者实施行政处罚，消费者维权则属于民事调整的法律范畴。

　　工商机关

　　企业行为是否构成

　　欺诈有待商榷

　　11月20日，江苏省工商局广告处相关负责人接受记者采访时表示，违法违禁广告与虚假广告有区别，但它们有共性，即都是以某种宣传来增加卖点，赚取更多的利益。企业以党和国家领导人名义作广告宣传存在过错。但是，企业没有吹嘘产品的特殊功能和质量，没有使用欺骗手段取得消费者的信赖，只是利用国家领导人的名义提高自身品牌，提升卖点进行促销，虽然存在着一定的误导性，但其是否对消费者构成欺诈有待商榷。

　　当初受理上述消费者申诉的南京市工商局玄武分局消费者权益保护科副科长陶宁告诉记者，在接到消费者申诉后，工商局消保科及消费者协会的人员积极与生产经营者取得了联系，组织双方进行调解，生产经营者拒绝赔偿。陶科长分析认为，广告违法违禁的商品肯定对消费者产生了侵害，生产经营者应依法立即停售并召回产品。

　　南京市工商局鼓楼分局商广科黄科长表示，商品做虚假广告对消费者构成欺诈是不容置疑的，但违法违禁广告不一定是虚假广告，其对消费者的侵害及维权问题，不是行政机关调处的范围。消费者可通过法律诉讼途径维权，工商机关有义务提供行政处罚的结果，支持消费者维权。依据《广告法》及相关法规，发布违法违禁广告的广告主应当停止违法行为，重新更换产品包装。工商机关根据情节没收广告主的违法所得，并处违法所得3倍以下罚款，最高不超过3万元。