改变杠杆支点的中国因素

　　傅 明

　　如果按照《实施细则》处理，境内外商独资企业为境外机构运用杠杆收购提供担保将几乎不可能实现

　　近些年,私人股权投资基金在国际市场上掀起一波又一波并购浪潮，许多跨国公司在华独资企业也成为并购中的重要角色。在广泛采用的杠杆收购中，境内外商独资企业往往出于配合收购目的需要提供对外担保,而中国外汇管理制度方面的特殊情况就成了收购中的中国因素。

　　对外担保的外汇管制主要目的是为防止不法机构通过对外担保变相地转让外债资金和偿债责任,恶意逃避我国外债规模管理,以及防止将外商投资企业的外债偿还责任转让给国有企业，造成国有资产流失。

　　但是在境内外商独资企业出于杠杆收购目的提供对外担保的活动中,并不会出现上述问题。相反，这方面的实践将给国内金融机构带来很大机遇。外汇监管应当适时调整1997年12月国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》(以下简称《实施细则》),针对外商独资企业的特点扩大其对外担保的被担保人范围,并且明确登记以形式审查方式进行。

　　对外担保规范层次众多

　　评价境内外商独资企业的对外担保能力除了从财务角度进行,相关的法律规范也是贷款人非常关心的问题。我国对境内外商独资企业的对外担保的规范是多层次的。

　　最基本的法律制度是1995年10月1 日生效实施的《担保法》。2000年12月最高人民法院结合审判实践经验，发布的《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条则列举了五种对外担保合同无效的情形，其中外汇管理部门的审批或登记程序的缺失将直接导致对外担保无效。这些都适用于境内外商独资企业进行对外担保。

　　《公司法》方面的制度同样适用于境内外商独资企业的对外担保活动。2005年修改后的《公司法》第十六条不仅为公司对外担保作了明确肯定，并且为实际操作建立了合理的模式。

　　最直接规范境内外商独资企业对外担保活动的是外汇方面的制度。这方面的法律依据是1996年8月中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》(以下简称《管理办法》)和国家外汇管理局颁布的《实施细则》。

　　外汇监管问题构成对外担保障碍

　　境内外商独资企业对外担保需面临严格的外汇监管，而这方面目前有些突出问题构成了对外担保的障碍。

　　第一个问题是被担保人可能存在严格限制。虽然《担保法》、《公司法》以及《管理方法》并没有对对外担保的被担保对象进行限制，但是《实施细则》将“被担保人”严格限定在“境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。”而国家外汇管理局《关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》提到的外商独资企业对外担保的条件中又不包括对被担保人的限制。

　　如果按照《实施细则》处理，那境内外商独资企业为境外机构运用杠杆收购提供担保将几乎不可能实现。但实践中这种担保又屡有发生，因此如何理清这些规范的适用关系有待有关部门明确。

　　第二个问题是登记过程有很大不确定性。虽然根据《实施细则》第八条第三款的规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局的逐笔审批。但是国家外汇管理局《关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》中规定：外商独资企业提供对外担保后，应当办理对外担保登记手续。外汇局在为外商独资企业办理对外担保登记手续时，仍将予以审核，符合条件后方可予以办理担保登记手续。这种登记中的审核仍然是实质审查，给企业的对外担保带来很大不确定性。