反垄断法为何九曲十八弯

　　从17世纪初，英国以判例形式确认垄断会限制贸易自由，并因此形成“限制贸易应受谴责的法律原则至今，已有一百多个国家颁布了反垄断法。

　　然而，在中国，这个有“市场经济宪法”之称的法规却花了13年才艰难出台。

　　13年命运多舛，它的降生历史本身就是一个反垄断的过程。

　　文本刊记者 江南

　　2007年 8月30日，《反垄断法》在十届全国人大常委会第二十九次会议上获得通过。至此，距离1994年《反垄断法》被列入全国人大立法规划已经整整13年。

　　在中国，《反垄断法》的难产背后有着更多的奥妙，它的经历足可以用 “九曲十八弯”来形容。

　　“三龙夺珠”现象

　　《反垄断法》的故事其实可以倒推到上世纪80年代初。早在1980年，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就首次提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。1987年，原国务院法制局成立了《反垄断法》起草小组，并在1988年提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。然而，由于90年代反垄断立法条件尚不成熟，立法机关采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式。1993年9月，第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》，而《反垄断法》则在1994年被列入立法规划。

　　13年间，反垄断法在每一届全国人大常委会都被列入立法规划，但立法进程却持重缓慢，争议重重，屡有波折。其中一个最有意思、也最能道出其中奥妙的现象是2004年起出现的“三龙夺珠”：

　　2004年5月， 国家工商行政管理总局公平交易局完成了一份“措辞相当严厉”的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告，指称包括微软和伊士曼柯达在内的多家跨国公司目前已经在中国市场的相关领域占据了统治地位，这些企业往往有可能利用自己的优势地位来阻碍或限制市场竞争。据此，国家工商行政管理总局呼吁，中国当前在反垄断方面的法律法规已经力不从心，为了阻止跨国公司压制竞争的行为，加快对不公平竞争的立法，很有必要加快制定《反垄断法》。

　　接下来不久，商务部高调表示，已经在2004年3月将《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》上报国务院，针对其中的难点问题，商务部还在2004年8月召开了反垄断立法专家论证会，拿出了一份《专家关于反垄断法(草案)修改意见的报告》。为了借鉴国外的相关立法经验，2004年，商务部还和国务院法制办、全国人大常委会有关机构考察了欧盟、美国、挪威、日本、墨西哥的反垄断立法和执法情况，并撰写考察报告，提出了对我国反垄断立法的建议。

　　同年年末，国家发改委的权威报告《当前经济形势及2005年的政策取向》中也发出了强烈的声音：“尽快制定和出台《反垄断法》，从依法管理、提高信息透明度和价格监管等方面加强对垄断行业的管理”。

　　都想垄断立法主导权

　　三大部委的共同关心使《反垄断法》陷入了矛盾：一方面是大量的呼吁、推动和宣传，但另一方面却是牵头机构的缺位，导致“三龙夺珠”现象的出现。

　　据了解，在向国务院提交的《反垄断法》草案中，商务部曾将反垄断的执行权划归自身所有，但此举却并没有得到国务院的首肯，同时也遭到其它部门的反对。而2004年9月成立的商务部反垄断调查办公室，则更加直接地把其职能定义为“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。尽管目前该机构还是虚置的状态，但它的设立无疑是在为《反垄断法》的执行而做的“热身准备”。发改委也通过自己制定的《制止价格垄断行为暂行规定》，明确赋予自己对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。

　　相比之下，国家工商总局的表现虽然看似低调，但其天然优势不容忽视。它不但早在10年前就在其公平贸易局下设了反垄断处，而且从1999年开始，每年都要进行查处垄断行为的专项执法行动。据统计，从1995年到2004年，工商部门共查处行业垄断6000多件，行政垄断500多件。不但查处数量多，涉及的垄断性行为的种类也非常丰富，涉及供水、供电、供暖、供气、铁路、电信、邮政、保险、商业银行、烟草、石油、盐业垄断行业。同时还对经营者之间通过协议联合划分市场、统一价格等卡特尔行为进行了查处。

　　“三龙夺珠”的实质，是众多行政部门对立法主导权“青睐”，而其根本动因是为了获取法案执行权。正如长期研究反垄断法、并参与草案制定的中国社会科学院法律所经济法室主任王晓晔所说，《反垄断法》与其他法律制度不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争；因此，谁掌控到了立法权，谁就有可能把部门利益最大化。

　　正是在这一背景下，被寄希望成为“经济宪法”的《反垄断法》又遭遇了法律地位的尴尬：它的法律效力是远远大过行业法规吗？是它去适应那些行业法规，还是行业法规服从它？这些看似不是问题的问题，成了阻碍《反垄断法》的重要原因，全国人大财经委专家钟真真把话说到了点子上——部门利益“很难协调”！

　　历经坎坷终于诞生

　　历经数年的角力，最终催生出了一个尚能为大家接受的“反垄断委员会”。根据刚刚通过不久的《反垄断法》第九条：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行以下五大职能：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。此外还规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。而利益集聚的反垄断执法机构也被规定为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。

　　但此次通过的《反垄断法》中的第7条埋伏了人们的隐忧：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”很多专家都表示，这样一个规定意味着对于管制行业的垄断行为主要由主管部门自查，主管部门不管的才能轮到反垄断委员会，《反垄断法》的威力因此而可能大为削减。

　　实际上，在很多立法参与者的眼中，与其对《反垄断法》抱以太大期望，倒不如用“划定底限”来概括这部身经各方角力13年之久的《反垄断法》。全程见证并深度参与反垄断立法审查修订的专家组专家，北京大学经济法研究所所长盛杰民就用“妥协”来形容最终落地的《反垄断法》，他说，“它可能还有很多欠缺，但这种欠缺何尝不是中国市场经济发展进程中阶段性的欠缺所在？”

　　《反垄断法》艰难诞生历程

　　1994年，由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划。

　　1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。

　　2003年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。

　　2004年，国务院将该法列入立法计划。

　　2005年2月，《反垄断法》又一次被全国人大常委会列入立法计划。

　　2005年12月，商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。

　　2006年3月，政协委员呼吁尽快出台《反垄断法》。

　　2006年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。

　　2007年8月30日，十届人大常委会表决通过反垄断法草案。