农民土地承包经营权运行绩效与现行困境(上)

　　编者按：

　　一百多年来，中国农地产权制度变迁一直是农业工业化的中心议题之一。马克思主义中国化的社会主义道路及其理论，创立了中国现代农地公有产权制度模式，推动了农业工业化，农民富裕奔小康，农村社会文明进步。但是，由于受我国特定社会物质生活条件的制约，加之我们很长一个时期一直把马克思主义理论教条化，盲目照搬“苏联模式”，对马恩“丹麦模式”农民土地股份产权及股份合作的基本理论未能正确运用，城乡、地区、行业协调健康发展至今仍然面临许多新的难题。这些都成为党和国家推动经济社会科学发展的一项重大而急迫的课题。

　　中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心主任、湖北法治发展战略研究院院长、国家司法文明协同创新中心研究员、教育部社会治理法治建设创新团队首席专家徐汉明对“马恩‘丹麦模式’中国化之路——农民土地持有权制度”进行了深入思考，建立起了“农民土地持有产权”的新型农民公有产权理论模式，为实现农民奔小康、农村文明进步、城乡协调发展提供了智力支持。

　　作为2013年教育部人文社会科学研究项目《现代公有产权新型模式：中国农民土地持有权制度构建研究》“项目批准号：13YJAZH109”前期成果，《马恩“丹麦模式”中国化之路——农民土地持有权制度》的理论的建立，契合了党的十八届三中全会关于农民土地财产性权利保护制度创新的要求，引发了理论界和实务界的高度关注。为促使这一理论模式能尽快地转化为顶层制度设计，本报《法学院》专刊将陆续刊载这一理论模型，敬请读者关注。

　　□徐汉明

　　农民土地承包经营权是指社区农户对集体所有土地依法享有承包合同规定或者土地行政机关确权范围内的承包地占有、使用、收益、流转、自主经营、处置土地产品的结构性权利，并且依法承担不用于非农建设、给土地造成永久性损害的义务。它是我国农地产权制度变迁过程中“路径依赖”所承沿与扬弃而来的相关制度安排。其是由一定历史阶段农村社会生产力发展状况所决定的，并且发挥了历史的作用，取得了一定成效。随着城乡一体化、信息化、农业工业化的加速推进，这种制度安排面临诸多困境，其运行绩效亦呈现逐渐衰减的现象。

　　一、农民土地承包经营权制度的创设

　　农民土地承包经营权制度的创设，是改革开放以来适应农村社会生产力，调整农地经济关系，探索农村如何坚持农地公有产权新的实现形式。它是农民集体土地所有权与农户承包经营权的“两权分离”制度安排，其“路径依赖”是坚持土地公有制性质的一种农地使用权“改良型”运行模式选择。这种制度安排经历了突破创设、制度磨合、定型规范、法律保障等阶段。

　　(1)突破创设阶段(1978年—1984年)。这一阶段的制度创新点在于冲破了农民集体土地所有权与使用权的高度重合，即：少数地区农村探索将农民集体土地包产到户、包干到户，村组事先协商土地产品分配“保证国家的、留足集体的，剩下全是农户的”；国家由不允许这种经营模式、允许例外、小范围允许到全国推广，从而实现了农村土地所有权与使用权的“两权”分离创设突破；以农户家庭为团队(或企业单位)自主经营，自负盈亏与风险承担的农户承包经营权制度初具雏形。

　　(2)制度磨合阶段(1985年—1991年)。这一阶段经历了由动摇“两权分离”、家庭联产承包经营到稳定联产承包、统分结合、双层经营；由不允许农民土地使用权流转到《宪法》第10条第4款修正确定允许“土地的使用权依法转让”，从而使农民土地承包经营权从实践创新到法律制度安排确认。

　　(3)定型规范阶段(1992年—1997年)。这一阶段经历了1993年4月宪法修正案第一次将“家庭联产承包责任制”载入根本大法；国家关于“耕地承包期延长30年不变”；1995年的积极稳妥地做好第二轮延长土地承包期工作，建立土地承包经营权流转机制；1997年的“大稳定，小调整”，承包期不足30年的延长到30年，及时向农户颁发土地承包经营权证书；整顿“两田制”，严格控制机动地；不允许借“小调整”随意提高承包费，变相增加农民负担，农民土地承包经营权步入定型规范的阶段。

　　(4)法律保障阶段(1998年至今)。这一阶段国家适应农村改革发展与应对WTO[微博]的挑战，将农村土地政策上升为法律规范，先后制定或修订了关于水土保持、农业技术推广、土地管理、土地承包经营、农业、草原、渔业、种子、畜牧、农产品质量、还耕还林、农民专业合作社以及《水法》，并推行农业补贴，废除农业税等政策。2007年3月16日，我国颁布的物权法，从基本法的维度赋予农民拥有长期的土地使用权，并且用法律形式确认农民土地承包经营制度，国家保护农民土地承包经营权与流转权。

　　二、农民土地承包经营权的性质、内容及运行绩效

　　农民土地承包经营权是指农户对土地(耕地、草地、森林、滩涂、水面、洋面水体等)依法占有、使用、收益及自主经营、土地承包经营权有限流转的结构性权利。

　　(一)农民土地承包经营权的性质。目前学界争论较大。概括起来有：(1)“债权说”，即认为，土地承包经营权的性质是债权，其“债权地位，不能适应稳定农村土地使用关系，保护农民利益的客观要求。”(2)“物权说”，认为农村家庭联产承包责任制是由土地使用权制度改革引发农地公有制实现形式的改革，农民土地承包经营权实质上是对所有权的分割，承包合同越是长期化(确权化)，承包权对所有权的分割程度就越高，强调农民对其所承包的土地已经由单一的田面耕作权演化为实际的占有权、使用权、剩余产品分配权及有限的处分权等四权统一的承包权，其已成为一种新的物权，应当用法律的形式予以固定。(3)“准所有权说”，认为我国农地产权结构从“两权分离”走向所有权、承包权和经营权的“三权分离”，是一种“准所有权”，农民承包权已具有所有权性质，由于承包权的弱排他性、不稳定性，对其仅称准所有权。(4)“使用权替代说”，认为土地承包经营权是土地使用权的替代权，其长期化就是保证农户家庭土地承包经营权有足够的期限、广度和确定性；我国农村实行土地产权制度的基本特征是两权分离，即坚持所有权归集体经济组织，使用权(就耕地而言具体表现为经营权)实行家庭承包经营。这些争鸣观点难以统一，是因为农民土地承包经营权的法权属性的特定性、构成的复杂性所决定的。这种两权分离制度安排的意义在于，农民一方面获得了对集体所有或国家所有依法由集体使用的土地在使用权层面上的占有、使用、分成收益及剩余产品的处分等权能；另一方面获得了生产经营自主权。但是，这两类权利都是通过合同合约规范与合同强制得到实现的。并且，农民作为享有政治权利的广泛性与经济权利在土地产权方面缺位的地位并未改变，其承包经营权是两类权利的耦合，其实质是对在土地公有制条件下的“土地利用权”的初级形态创设的一种探索。这种土地利用权与生产组织经营管理权相结合制度的创设，给产权经济学家与物权法学家们出了一道制度创新的理论难题。随着土地权利制度理论与实践的发展，土地承包经营权的性质会越来越清晰，且已被我国物权法作为一种用益物权形态以法律规范形式予以表达。与此同时，土地承包主体具有限定性；权利客体要素具有多元性，即：土地承包关系当事人的权利和义务共同指向的对象。它包括耕地、林地、草地、水面以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩地、海域等。

　　(二)农民土地承包经营权的内容。根据相关法律规定，其内容具有丰富性。(1)发包方的权利与义务。发包本集体所有的或者国家所有依法由集体使用的农村土地；监督承包方依照合同约定的用途合理利用和保护土地；制止承包方损害承包地和农业资源的行为；法律、行政法规规定的其他权利。其承担的义务是，维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；依照承包合同约定为承包方提供生产技术、信息等服务；执行县、乡(镇)土地利用整体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；法律、行政法规规定的其他义务。

　　(2)承包方的权利与义务。作为承包方，指本集体经济组织的农户团队而不是农民个体，其所享有的权利包括，依法享有承包地使用、收益和土地产品的处分权、土地承包经营的流转权、自主组织生产经营权；承包地被依法征用、占用的依法获得相应补偿的补偿权等。其义务是，维护土地的农业用途，不得用于非农业建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。

　　(3)相关关系人的权利与义务。在享有权利方面包括，参加决策人数的多寡直接影响到土地承包关系确定或解除的效力。村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，是承包合同生效的必要要件，否则承包合同的订立或解除均无效力；承包期由国家制定，特殊林地承包期委托国务院林业部门批准并可以延长等。由此，我国法律制度建立起了以农民土地承包主体(发包与承包双方)权利与义务关系为主体的新型土地承包法律制度体系。

　　(三)农民土地承包经营制度的运行绩效。农民土地承包经营发包方与承包方的权利与义务，承包经营权保护与运行程序的法定化，承包期限的长期化与合同条款内容规范化与确权化，承包经营权流转方式的多元化，争议解决与法律责任的多样化，对于依法调整土地承包关系，确保土地承包方与发包方处于平等的法律地位，遏止发包方的非法干预，保护承包方的合法权益，激励承包方对土地进行长期投资，改善地力实现土地效益生产、投资及土地产品的最大化；培育农村集体组织成员的平等意识、主体观念、财产权利观念，在坚持农民土地集体所有的基础上，实现土地所有者与承包权人利益的协调与平衡都会产生积极的影响。

　　农民土地承包经营权制度运行绩效的有限性，而相关配套制度安排与改革政策对农民财富的增长正在发挥主导作用。从土地承包经营权指向的对象看，我国农村土地承包经营每户平均地块7到8块，并且相互分离阻隔，存在“碎片化”，难以形成规模利用和规模报酬，以至增加农民利用土地的隐形投资成本与交易成本，这种承包经营制度安排的硬约束使农民为此年复一年地支付较高的代价(即制度使用成本)，从而构成农民获得土地财富收益的隐形扣减因素。

　　(作者系教育部社会治理法治建设创新团队首席专家、国家司法文明协同创新中心研究员)