本报记者 辛红

　　反垄断法自去年8月1日实施以来，可口可乐收购汇源案成为第一个被否的案例，这个案例不论从收购双方的品牌、知名度还是收购金额都广为关注。撇开民族情结、贸易保护、外资利用等因素，单从法律角度而言，怎么肯定其重大意义都不为过，但这个案例能否给公众一个明确的法律信号，仍有三个疑问。

　　界定标准和依据仍不明确

　　首先，可口可乐收购汇源案虽在程序上严格遵守了法律规定，但在实体上，如何认定、认定的标准和依据是什么仍不明确。

　　按照反垄断法规定，审查经营者集中主要考虑六方面因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　但这些因素如何考虑、确定呢？以“相关市场”为例，此前，业内有着各种不同的说法，相关市场在反垄断法中表述为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。那么，具体到可口可乐并购汇源案中，商务部究竟是如何考虑相关市场的界定？在饮料市场、非碳酸饮料市场、果汁饮料市场和农蔬果汁饮料市场之间，以哪一个市场来审查收购对竞争的影响更为合理？

　　不同的市场，企业的市场份额和对市场的控制力显然不同，界定相关市场将对集中是否能获得审批通过起非常关键的作用。界定过窄，容易夸大集中的反竞争效果；界定过宽，则容易忽视集中可能产生的不利影响。虽然此前商务部在已征求意见、尚未正式公布的《关于相关市场界定的指南》中，对相关市场的界定有三种方法，但此次案例中是如何界定的，人们尚不得而知。

　　上海汇业律师事务所律师潘志成表示，对经营者集中的审查评估应该是一个科学、合理、专业、严谨的过程。以美国1997年修订的《横向合并指南》为例，审查评估的第一步是界定市场和运用赫芬达尔指数测算市场集中度。第二步，是评估合并可能带来的反竞争效果。第三步，是评估合并可能带来效率的改善，以及其带来的效率改善是否足以抵消其给竞争带来的不利影响。商务部需要通过这个案例给业界传递更明确的法律信息。

　　“经营者集中”依何判断

　　经营者集中什么情况下禁止、什么情况下允许、什么情况下有限制条件，需要更透明的文件以及说理更为详细的执法判例给企业以指导和参考。

　　目前，就经营者集中的规则而言，除了相关市场的界定以外，还有《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》五部规章草案正在公开征求意见。

　　潘志成表示，商务部禁止集中的三个理由之一是，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的60%左右的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争。从这个理由的思路来看，商务部类似于将可口可乐并购汇源案按照混合合并来判断。

　　他解释说，同一产品市场的水平合并和不同产品市场的混合合并是两种不同的竞争损害类型，前者会增加市场集中度，减少水平市场中竞争者之间的相互竞争，后者可能增加市场的进入难度。从其它国家看，不同的合并类型有着不同的审查方法，从这点看，企业也需要更透明的文件和执法判例来指导企业的集中行为。

　　公众能否参与没法律保障

　　维护消费者利益是反垄断法的立法目的之一，尽管商务部裁决中将“可能损害消费者权益”作为禁止的理由，但消费者能否参与、如何参与并没有法律程序上的保障。

　　据悉，此次收购案中，商务部曾经通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

　　而正在征求意见的《经营者集中审查暂行办法》也规定，“商务部可根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见”，并且“在审查过程中可召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见”。但业内人士认为这仍然不够，从法律程序上应进一步保障。

　　尘埃落定之后，反过头来看这桩收购案的当事方，有人认为可口可乐不论收购成功与否，都是赢家。因为成了，如愿以偿，不成，可以借收购之机拖延汇源的发展；也有人认为对汇源并不一定不好，因为收购被否之后，潜在的进入者的门槛会提高，难度会增大，反而有利于汇源。作为当事者的两家企业昨天也很快表态，尊重商务部的批复意见，但作为反垄断法的“试金石”，可口可乐收购汇源案到底给今后的反垄断审查带来什么，仍有待观察。

　　本报北京3月19日讯

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