行业并购加快步伐意在规避反垄断法吗

　　作者: 黄春华

　　国美“曲线并购”大中、微软公开洽购雅虎。鼠年新春，国内外行业巨头并购案接踵而来。在中国反垄断执法机构正在加紧筹建，《反垄断法》即将正式实施的背景下，这一现象的出现耐人寻味——

　　美国微软出资446亿美元洽购雅虎，让雅虎创始人、华裔首席执行官杨致远心事重重地度过了全球华人共同的鼠年春节。正月初五，雅虎正式宣布拒绝微软报价，理由是“微软出价极大低估了雅虎价值”，微软随即回应不会放弃收购。这一世界互联网业有史以来最大并购案，不仅牵动着业内人士的神经，也让公众对互联网业垄断可能进一步加剧的前景感到担忧。

　　发生在大洋彼岸的并购案，其实离中国并不遥远。雅虎历年公布的财报显示，雅虎全部公开发行股票市值中，有约三分之一源于雅虎中国的贡献。而雅虎中国，加上与其密切关联的阿里巴巴，以及微软中国所共同占有中国互联网市场的份额更是举足轻重。这起并购案未来可能对中国互联网市场产生的影响，丝毫不会亚于美国本土。

　　据报道，由于并购计划规模巨大，微软在与雅虎及其各大股东周旋的同时，还可能面临美国、欧盟反垄断机构的审查。而按照我国去年8月公布的《反垄断法》，境外实施的涉嫌垄断行为，只要其可能“对境内市场竞争产生排除、限制影响”，同样要向中国政府申报审查。这意味着，微软要想拿走雅虎中国这块“大蛋糕”，还必须通过中国反垄断执法机构审查。但遗憾的是，我国《反垄断法》还要等到今年8月1日才开始正式实施，如果微软动作够快，中国政府恐怕也只能望洋兴叹。

　　有业内人士提出，我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年8月联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，要求外资企业并购境内企业须经中国政府主管部门批准，并接受反垄断审查。这无疑是目前据以牵制微软的一个“杀手锏”。麻烦的是，微软、雅虎、雅虎中国、阿里巴巴之间的资本股权关系错综复杂，微软收购雅虎是否属于“外国投资者并购境内企业”，一时恐难有定论。事实上，我们也一直没有见到中国有关部门表态的报道。由此看来，微软可能拥有一个首先在中国撕开并购“缺口”的机会。

　　拥有这种机会的，其实并不止境外行业巨头，即使是近在眼前的国内行业巨头并购案，我们也很少见到有关部门的介入。春节前夕，国内家电零售连锁行业巨头国美电器“接管”大中电器，已然未经政府审查而成行，其操作手法相对于微软更见“用心”：国美先通过委托银行向第三方提供36亿元人民币贷款用于收购大中，再受该第三方委托经营管理大中，并继续保留大中品牌运营。这种“托管”模式可谓一箭双雕，既避开了“并购”概念，又实现了对大中的实际控制。然而公众对此并不买账，他们不仅赠予国美一个“曲线并购”的美誉，还明确表达了自己的不同立场——来自新浪网的专题民调数据显示，78.32%的参与公众认为国美的并购行为可能限制竞争，国内家电零售连锁商应当维持原有多家共存格局。

　　按照《反垄断法》规定，同业经营者之间的并购行为属于“经营者集中”，认定“经营者集中”是否构成垄断，需要考虑相当复杂的因素。经过审查，许多为“做大做强”而进行的“经营者集中”可能并不构成垄断。但如果新法业已实施，以国美、微软在各自行业中的市场权重，其至少应“事先向国务院反垄断执法机构申报”，并且在“审查期间不得实施”并购。国美的“托管”模式虽然巧妙，但也未必能超越新法的智慧，《反垄断法》第二十条明确规定，“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，同样属于“经营者集中”。

　　我国《反垄断法》即将正式实施，专门反垄断执法机构也正在紧锣密鼓筹建中，在这个“节骨眼”上，行业巨头们纷纷加快并购步伐，耐人寻味。联想到不久前华为集中裁员规避新《劳动合同法》实施的事件，面对类似行为日益增多的现实，我们不得不发出一连串追问——还有多少新法即将实施？又有多少新法的指向者在提前规避“敏感条款”？社会法律生活中是否已开始滋生一种“新法实施前效应”现象？我们又该如何填补这一效应带来的执法空白？

　　(作者系本报评论员)