我国成为美国337调查最大受害国

　　武长海

　　自1986年我国遭受第一起美国337调查以来，截止到2006年6月，我国企业共遭受53起337调查。

　　近年来，特别是加入世贸组织以后，我国企业遭受的美国337调查数量越来越多，规模越来越大。国外的企业或组织索要的专利费用和赔偿额动辄数以亿计；从打火机、拉链和书写笔等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；外国企业往往结成产业同盟对我国整个行业或主导企业提起专利诉讼。

　　比例分析：2002～2005年，美国对我国发起的337调查为其总数的41.5%。

　　自美国1972年4月4日发起第一起337调查始，到2005年共发起548起337调查，同期对我国发起49起337调查(为了统计的方便，取整年度，2006年上半年省略)，占美国调查总数的8.94%。在2002年以前，台湾和日本是遭受美国337调查最多的地区和国家，但自2002年以后，中国(注：指大陆，下同)成为遭受美国337调查最多的国家。

　　自我国加入WTO后，2002～2005年，我国共遭受美国337调查34起，其中，2002年5起，2003年8起，2004年11起，2005年10起；同期，美国对全球共发起82起337调查，其中，2002年17起，2003年18起，2004年26起，2005年21起。美国对我国发起的337调查为其总数的41.5%。

　　以上数据表明，我国已经成为美国337调查的最大受害国。

　　案由分析：在国外缺乏发明专利，是我国遭受337调查的主因。

　　在所有53起案件中，单独以专利侵权为由的案件为38起，单独以侵犯商标权为由的案件为6起，以共同侵犯商标权和专利权为由的案件为5起，以共同侵犯专利权和著作权为由的为1起，以共同专利权和外观设计为由的1起，以共同商标权和外观设计为由的1起，以共同侵犯专利权、版权和商标权为由的1起。

　　可以看出，共有46起案件涉及发明专利纠纷，占总数的86.8%。知识产权纠纷的核心是发明专利。目前已获我国专利授权的专利申请共123万多件。国内发明专利为65002件，国外发明专利为116190件，国内只占总数的35.9%。而从我国在国外获得的发明专利看，2001年仅74件，我国在国外缺乏发明专利，是我国遭受美国337调查的主要原因。

　　产品类别分析：涉案产品类型从劳动密集型产品向高附加值产品升级。

　　涉案产品涉及的行业比较集中，主要有电子、

化工、轻工、机械、汽车、皮革。其中，涉及电子工业的案件26起；涉及化学工业的案件12起；涉及轻工业的案件9起；涉及机械工业的案件3起；涉及汽车工业的案件2起；涉及皮革工业的案件1起。电子工业涉案产品数量最多，其次是化学工业。

　　这反映出我国内地企业在美国市场的份额逐渐提高，出口产品技术含量增加，客观上在美国市场构成了与美国国内产业的竞争，涉及的产品类型不断升级，即从劳动密集型产品向高附加值产品升级。

　　手段分析：排除令和停止令是美国337调查的救济手段。

　　在我国遭受的53起337调查中，已经结案的为30起，适用排除令和停止令的为15起，占结案数的50%。其中单独适用普遍排除令的为7起，单独适用有限排除令的为4起，同时适用排除令和停止令的为4起。

　　排除令和停止令是美国337调查的救济手段。对违反337条款的侵权行为，美国国际贸易委员会有权签发排除令和停止令作为对原告的救济。排除令是一项进口止令，用于禁止涉案产品或一类产品的进口。美国国际贸易委员会发布排除令后将通知美国海关将涉案产品予以封锁。它只对该令生效之后进口到美国的产品和进口到美国后销售的行为予以制止，而对之前已经进口到美国的产品没有约束力。

　　排除令又可分为有限排除令和普遍排除令。前者是指法令只对一个案件所涉及的特定产品或特定企业的产品予以阻止进口；后者是指法令对该类产品或整个行业的产品而不论其来源统统禁止进口。其中，普遍排除令是各种救济手段中对外国企业来说最致命的一招，整类产品一旦永远无法进入美国市场，无疑对整个行业将造成毁灭性的打击。此外，在最终判决生效前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下还可申请发布临时排除令。

　　停止令的送达对象是被调查的侵权人，此令要求立即停止侵犯知识产权及不正当竞争等违法行为。停止令可与排除令重叠使用，而且还可以在337调查的终局判决之前的任何阶段使用。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布临时停止令，即扣押和没收命令。不遵守命令的企业将被处以10万美元/天的罚款，或相当于每天输往美国产品价值2倍的罚款。

　　案件结果分析：我国在应诉337调查的手段方面还很欠缺。

　　在美国对我国已结的30起337调查案件中，以和解方式结案的有8起，申诉方撤诉的5起，裁定不构成侵权的4起，裁定构成侵权的13起。

　　对于国外(含美国)企业对我国提起的337调查的申请人来说，和解案件所占比例为26.7%，撤诉所占的比例为16.7%，胜诉所占的比例为43%，败诉的为13.3%。

　　国外企业在美国被申请的337调查案件中，通过和解的比例是45%，申诉方胜诉的比例是36%，申诉方撤诉的比例是18%。

　　比较可知，申请人对我国申请337调查的胜诉率比对其他国家要高7个百分点；从和解的比例来看，差19.3个百分点。这说明我国在应诉337调查的手段方面，还很欠缺。当然与我国众多的企业不应诉也有相当大的关系。如果被诉企业不应诉，美国ITC将缺席裁决，认定起诉书中的事实成立，把被诉企业的涉案产品排除在美国市场之外。由于ITC是政府机构，力量强大且诉讼费用十分昂贵，在一些案件中，很多中国企业都放弃了应诉，结果ITC就听信起诉方的一面之词。长此下去，这种状况对中国企业十分不利。

　　损害结果分析：既有直接损失也有间接损失，很难用数字进行直接统计。

　　直接损失包括：和解案件中支付的高额专利许可费；败诉案件中支付的赔偿金、律师费和利息。赔偿金包括补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金包括知识产权使用费、应得利息收入和侵权人不正当的利润损失，高的可达数亿美元，低的也得上百万美元。如果被判恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的2～3倍的惩罚性赔偿金。

　　间接损失，主要是出口市场的丢失，如我国出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上下游产品出口都将遭到封杀。如正在裁决中的橡胶抗降解剂及其制品案中，申请人申请的是普遍排除令，如果申请成立，我国出口美国市场的相关产品轮胎将遭到数亿美元的损失，我国目前出口美国轮胎每年达数百亿美元。

　　美国对我国发起的337调查案中，有些案件没有把我国出口企业作为被告，但把我国作为原产地调查国，这些案件一般是这样的，我国出口的产品是由国外中间商来进口或出口美国，我国生产商不能参与案件的审理，这些产品往往容易丢失市场，而且是永久性的。

　　对我国出口企业造成的损失，很难用数字进行直接统计，即使直接损失也是如此，因为有些公司把它作为商业秘密，或害怕损害公司的形象。无论如何，我国遭受的美国337调查造成的损失是无比巨大的。

　　【法商会诊室】

　　337调查的背后是专利恶意诉讼

　　武长海

　　美国《1930年关税法》第337条规定不符合WTO有关原则规定，337调查在实践中存在歧视进口产品的情况。这突出表现在两个方面：

　　第一，普遍排除令的适用条件过低，美国国际贸易委员会在适用普遍排除令时存在随意性，不合理地损害了非被告的国外出口商的利益。

　　第二，一些337调查不指名被调查企业，仅指名被调查产品的原产国，事实上剥夺了涉案外国企业应诉的机会，损害了我国涉案企业的利益。

　　1989年关贸总协定专家小组已裁定，美国《1930年关税法》337条款的规定及337条款调查的实践，不符合GATT第3条第4款有关进口品在适用国内法律方面应享受国民待遇的规定，以及第20条(d)款有关保护知识产权措施的一般例外的规定。后来，337条款虽有所修改，但在很大程度上仍不符合GATT第3条第4款和《TRIPs协定》有关条款的规定。

　　美国《1930年关税法》第337条的规定及337调查的实践与WTO有关规则相违背，给中国出口设置了实质性的贸易障碍。

　　337调查的背后是专利恶意诉讼。跨国公司利用自己的知识产权优势，选择在国际市场上与自己具有竞争优势的我国企业为目标，“无中生有”，恶意起诉。由于知识产权诉讼时间长，两三年不结案是很正常的事情，在这期间，跨国公司往往还利用媒体的力量，制造舆论，错误引导消费者，使被诉公司往往背着侵权的名声，市场当然大受影响，即使最后跨国公司会败诉，但其目的已经达到。

　　跨国公司在进行恶意诉讼时，往往选择如下手段：

　　“打包诉讼”。跨国公司在诉我国企业时，往往采取模棱两可的办法，即“莫须有”，可能侵害专利权、可能侵害实用新型、可能侵害商标权和可能侵害商业秘密等诉因同时诉诸法院，美国等国家的法院在审理知识产权案件时，往往先受理，其后是漫长的调查取证和审理阶段，把我国企业拖入诉讼的“泥潭”。

　　各个击破。跨国公司在选择诉讼目标时，往往先选择一家或少数家企业起诉，这是为什么？是因为我国政府和中介机构发挥的作用不够，企业势单力薄，企业本身擅长单兵作战，加上我国自古“和为贵”思想，认为打官司是丢人的事情，还有就是这种官司在国外会花去大量金钱和时间，单个企业是难以承受的。

　　“放水养鱼”法。跨国公司在我国出口企业进入该国开拓市场时，并不声明专利被侵权，而是等到我国公司在市场上进行大量投入后，占有相当的市场份额，再选择诉讼，我国出口企业面临的也同样是两条路，退出或缴纳巨额专利许可使用费。

　　恶意专利诉讼还有如下特点，企业打头，政府背后撑腰，趋于集团化和官民一体化，成为政府和企业实施贸易保护主义的一种有效工具。我国遭受国外恶意专利诉讼，呈现出有组织、扩大化的趋势。