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第80号令为何成为关注焦点？一批中国企业将因为专利保护期限的延长而可能面临跨国公司的侵权诉讼大棒;同时80号令与全国人大常委会1992专利法修改决定的内容相抵触而遭到质疑
第80号令：“专利化生存”困局
文/崔莹莹
自2005年以来，围绕专利权保护期限问题而频频发生的专利摩擦与纠纷正在成为众多行业中不容忽视的话题。这些案件在频繁占据行业新闻头条的同时，更是将“专利化生存”的问题摆在了中国企业的面前。值得注意的是，由于国内企业普遍缺乏对专利公告等信息的跟踪分析与研究，其中第80号令在相当程度上已成为跨国公司与中国企业争夺市场的“杀手锏”：已具备了相对完善的专利观念的跨国公司，通过对专利情报信息的充分挖掘与利用，在中国全面抢占专利版图。
根据1985年颁布的中国专利法规定，发明专利自申请日(或优先权日)起保护15年。2001年12月10日，为了履行世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)第70条的规定，国家知识产权局发布第80号公告，就一部分发明专利权的期限延长事宜做出规定：1992年12月31日前(含当日)向原中国专利局提出申请、到2001年12月11日仍然有效的发明专利权，其专利权期限延长为自申请日起20年。
据了解，专利药品的专利保护期一般是15到18年。国家食品药品监督管理局药品注册司及医药行业有关人士指出，很多中国医药企业一直以风险低、投资小、研发周期短的仿制药维持生计，大部分产品都是过了专利期的，因此以前引发国际专利纠纷的导火索并不多。但在2006年，我国医药市场迎来了制药史上专利药品到期最多的时期，其中不乏像氯雷他定、阿伐依泊汀等一些“重磅炸弹”。但TRIPS协议下专利保护期限的延长，却将众多积极抢仿专利药品却又缺乏专利权认识的中国企业带入了新的困局。因第80号令而获得延长保护期的专利权人，目前已陆续诉诸法院启动专利侵权诉讼。
据悉，国内目前主要分布在药品和农药领域的10600多个被延长专利普遍存在与该案具有共性的问题。很多专家认为，如果这种被动的情况不加以扭转的话，我们国家的专利保护就会出现为他人做嫁衣的尴尬局面：跨国公司们将成为政府方面诸多知识产权保护措施的最大受惠者，而大量生产仿制药的国内制药企业则面临被逼入“死胡同”的危险。
专利战之痛
早在2003年，日本某企业一项名为“饮料容器”的发明专利便引发了一场专利保护期限问题的风波。日本企业认为中国8家企业制造、销售和使用的一种带吸管的饮料软包装已经落入其“饮料容器”发明专利保护范围。上述发明于1991年6月5日在我国获得授权，本该于2002年8月2日届满，但因第80号令的规定，该发明专利权的保护期延长为自申请日起20年。因此，在延期保护期内，这项发明专利使我国8家企业相继成了被告。
如果说三年前的这场讼争尚未给对80号令认识模糊的中国企业敲响警钟，那么去年以来，在一直被认为是国内外企业重要争夺领域的医药行业，此起彼伏并逐步升级的专利纠纷则让众多中国企业在交付了高额的“学费”之后，发觉知识产权制度带来的不仅仅是入世的通行证，还有高昂的权利金和沉重的忧患感。去年5月才在中国市场上市的美国依莱利利公司(Eli Lilly and Company)，一年来一直与北京甘李生物技术有限公司的在专利权这堵“防火墙”两边剑拔弩张。继去年双方在优泌乐素、重组赖脯胰岛素专利问题上的激烈交锋之后，最近依莱利利公司再次对甘李公司提起专利侵权诉讼，甘李公司也就相关专利的无效向专利复审委员会提出申请。
中伦文德律师事务所合伙人李德成律师告诉《法人》，本案涉及到国家知识产权局80号公告的效力问题。“80号公告是中国政府履行加入WTO协定的方式之一，但也存在一定的程序问题。依莱利利公司两个涉案专利(ZL90101415.X和ZL96106635.0)的申请日均为1990年，根据80号公告的规定保护期由15年延长至20年，延长的5年保护期对甘李公司的影响很大。此案件的特殊之处在于，依莱利利公司只是在国家食品和药品监督管理局网站上发现了甘李公司进行的相关申请，就向法院提出了专利侵权诉讼。”
违宪之疑
在中南财经政法大学知识产权研究中心副教授黄玉烨看来，在当今的WTO的框架下，传统关税壁垒已经逐渐削弱，而中国在知识产权保护上却依然面临巨大压力：一方面，“由于创新能力不够强，企业自身还没有对知识产权保护有强烈的制度需求”；另一方面，中国又随着整个国际社会进入了以知识产权贸易为主的国际市场，“中国的企业缺少应对能力，而中国又不得不接受一个与发达国家相同保护水平相同的知识产权制度。”
然而，国内相关企业往往对自身的专利分析工作缺乏检讨，反而抱怨政府部门没有主动向他们通报专利的申请、公告、授权信息。运用专利规避战略，有必要对专利分析的一整套技术和工具进行深入研究，我国企业显然还有许多方面亟待改进。
在专利权保护期限延长的问题上，最典型的争论是1998年的“米老鼠保护案”，同年通过的《千年数字版权法》(DMCA)以及“波诺著作权保护期限延长法案”(Sonny Bono Term Extension Act)也在美国引起了极大的争议，并因其合宪性问题而被上诉到美国联邦最高法院。与之相似的是，第80号令的合宪性也开始引起国内颇具专业敏感的法律界专家、学者的质疑。中国人民大学法学院教授杨立新认为，这种行政行为涉及到民族工业利益的重大事项，在没有提前预警和征求国民意见的情况下，就由国务院专利行政主管机关做出延长保护期的公告，并不符合法定程序。
据了解，TRIPS第33条规定专利保护期限自申请日起至少20年。对此，中伦文德律师事务所合伙人李德成律师对《法人》说：“很显然，依据第80号令的解释，中国已经符合了上述规定，中国政府关于入世的承诺，是包括专利法在内的知识产权一系列修法活动的重要依据和动力之一；相信第80号令的颁布与中国政府的入世承诺有着直接的关系，或者在很大程度上被作为最为有力的依据。”
但是，李德成律师也明确指出：“第80号令明显地存在着与全国人大常委会1992年专利法修改决定的内容不一致。或者说，是中国政府的相关入世承诺与全国人大常委会专利法修改决定的内容不一致。这也可以说是全国人大常委会没有针对中国政府入世承诺的新情况进行修正或做出‘修法性’的解释。”他的这一见解也引起了法律界更多人士对第80号令更深层面的审视。普遍观点认为，只有在具体的诉讼案件中才能更好地发现违宪和违法问题，而与第80号令有关的专利侵权诉讼中很可能会涉及这个问题，并对专利侵权困扰中的中国企业产生重大影响。李德成律师最后对《法人》强调：“应当说，这是在一个非常适当的时机，提出了一个很有意义的问题；将与第80号令有关的专利侵权诉讼引向对其有效性的审查，不论结果如何，违宪司法审查目的在形式上都是可以实现的，这也是中国的法律人对知识产权法官的期待！”
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