法治的精神与规则有时就是在狼与狼之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的

　　王涌

　　反垄断法在西方诞生之初，就被冠以一个威风凛凛的名衔——市场经济的宪法。但在中国，反垄断法与宪法一样，常处于冬眠之中。最近，它似乎醒了。

　　国家发改委对中国电信(微博)、中国联通(微博)在宽带接入及网间结算领域涉嫌价格垄断问题案展开了调查。此案引起广泛关注。实施三年多而无甚作为的《反垄断法》进入公众目光聚焦之中。这一机缘，让我们重新梳理和反思中国反垄断法的背景与本质。

　　2007年中国政府颁布《反垄断法》，其实是一件吊诡的事情。中国不同于西方市场经济国家，例如美国。著名的《谢尔曼反垄断法》(the Sherman Antitrust Act)出台于1890年，它的出台有内在的强大动力，一方面来自根基深厚的杰斐逊主义，即代表小企业主、农场主、工人、农民利益的民粹主义；另一方面是，美国内战后，大企业迅猛发展，托拉斯开始出现，标准石油公司(Standard Oil)就是第一家托拉斯。它们并购企业、垄断市场，抬高价格，成为美国民众的切肤之痛。

　　中国式的垄断主要是行政性垄断和国企垄断，它构成中国经济基本结构的核心，即一定程度上的国家资本主义。中国政府的运行需要巨大的资金来源，除税收、土地出让、通货膨胀外，行政垄断和国企垄断是更为重要的源泉。150多家国有大型企业，几乎都是垄断性企业，它们依靠垄断获取巨额利润，为政府输血，反垄断无疑是自掘坟墓。

　　应该说，中国政府并没有1890年美国政府出台谢尔曼反垄断法时的动力和决心。但是，早在1994年反垄断法就被列入第八届全国人大常委会立法规划，背后的动力是什么？可以说，它只是中国建构市场经济法律体系的一个象征性的立法工作。

　　相比之前的草案，正式颁布的《反垄断法》整体删除了“反行政垄断”一章。我们看到，中国最大的垄断之祸——行政垄断与国企垄断却在《反垄断法》第七条中被“关系国民经济命脉”等修辞语包裹起来，不仅未被动摇，反而精心保护起来。在某种意义上，中国的《反垄断法》是一部《垄断保护法》，其荒诞之处，正如《国家赔偿法》被戏称为《国家不赔偿法》一样。

　　当然，在《反垄断法》中也有几处规范政府的行政垄断行为，如第十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。

　　但是，此条针对政府的抽象行政行为，而抽象行政行为又不在行政诉讼的范围中，更遑论违宪审查和司法救济渠道缺失，它不过是条文而已。

　　应当承认，对于国企垄断，《反垄断法》第七条中有一个尾款予以特别规范：“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”其他规范垄断行为的条款，包括第十七条，也可适用于国企，但是，在《反垄断法》实施后三年的执法中，几乎没有一起案件是针对国有企业的。

　　其实，在本案之前，国企滥用控制地位的案例，严重者已有多起。例如2008-2009年加油站事件，由于中石油、中石化利用成品油的批发经营垄断地位，拒绝向具有竞争关系的民营石油企业供油，导致大批民营加油站油枯倒闭。中石油、中石化此举已经构成《反垄断法》第十七条的第三款规定的垄断行为 ：“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”；但是，中石油、中石化从未遭受任何反垄断调查，更无反垄断处罚。背后缘由不揭自明。

　　所以，人们对于《反垄断法》已经形成印象：它是一件奢侈品，属于权贵，民企勿用。一部出生才三年多的法律，迅速进入了暮年。谁来维护她的尊严？——护法使者必须有权有势，而不是草根民企，否则，结局不过是为国字头的垄断家族增加谈资笑料。

　　这回，与中国电信、中国联通具有利益之争的相关部门和企业，充当了“护法使者”的角色，虽然其动机不见得高尚，甚至也只是想挤进垄断盛宴，但客观上，它在拂去反垄断法身上的尘埃，将反垄断之火引向权势者。

　　这场战斗开场就由重量级中央媒体吹响号角，后续必将扣人心弦，引人入胜。可以预测：这部连续剧首先是一部普法剧，因为它将告诉民众什么是反垄断法；它还将是一部娱乐剧，因为双方可动用的资源丰富，媒体造势，专家助威，五彩缤纷；它还将是一部宫廷剧，因为双方都来者不善，斗法必然狠辣，不过重要剧情将被屏蔽。

　　其实，法治的精神与规则有时就是在狼与狼之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的。

　　在美国，谢尔曼法颁布之后，其实施也一样存在重大阻碍，缺资金缺人才。1895年美国诉赖特公司案(United States v. E.C. Knight Co。)中，最高法院竟宣布制造业不在《谢尔曼反垄断法》的管辖范围之内，严重阻碍了谢尔曼法的作用。

　　我曾经以三句话批评中国的直销管制立法：“严厉的立法——普遍的违法——有选择的惩罚”，修改一下，可以用于描述国企垄断的法律规制的现状，那就是“普遍的违法——零惩罚”。

　　这次对中国电信和中国联通的调查，算是零的突破。即使是因为有狮子的支持，老虎的屁股才被摸了一下，这也将是中国反垄断历史上的里程碑式的案例，因为它在法治薄弱的中国实在太珍贵了。

　　作者为中国政法大学教授、财新传媒法学咨询委员会委员

　　资料

　　反垄断还有哪些沃土？

　　石油

　　中石油、中石化是否构成价格垄断，至今争议不断。但在批发零售环节，不时爆出其对民营、联营加油站“断供”，已涉嫌不公平竞争。据公开报道，油源偏紧时，中石油、中石化的直营加油站基本油源充足，而民营、联营加油站则常常遭遇“油荒”，不少民营加油站已被迫退出市场，其原因是中石油、中石化垄断了供应。

　　铁路

　　既是主管机关又是经营主体的铁道部，是垄断低效的典型代表。铁路建设相关领域的市场，也基本为铁字头国企瓜分占领。落后的售票体系、退票费问题和强制交通意外伤害强制保险，是铁路垄断过去被诟病最多的问题，其服务质量也经常引发投诉。至今，铁路仍对开车前的退票收取5%的手续费。旅客仍按照1951年的规定，在买票时支付2%的保险。

　　电信

　　开通新套餐当月生效，取消原有套餐却需等到下月；包月计划的通话时长不能累计到下月；长途费和漫游费居高不下；接听收费；通话分割计价??电信行业的“霸王条款”不胜枚举。

　　邮政

　　刚刚完成政企分开的邮政，目前仍专营政府公文和平信寄递业务，其服务质量为公众诟病。EMS国际信件的邮资，也远高于国外企业。

　　电力

　　由于电力公司的垄断地位，消费者在电表标准、电价等方面都没有选择和发言权，“信任危机”屡屡发生。今年年初，由于安装智能电表后电费飞涨，上海曾引爆“电价门”事件。针对电网建设落后、电压不稳等问题，用电企业也常有微词。通过输配电网分离，促进电力自由交易，将是电力改革的下阶段目标。

　　食盐、烟草

　　中国对食盐和烟草都实行特许经营。食盐生产少数几个特许厂商按政府计划进行，食盐销售由政府指定的惟一一家经销商来执行、负责制定全国食盐生产和销售计划的中国盐业总公司，身兼经营者和管理者之职。“两块牌子，一套班子”的中国国家烟草专卖局与中国烟草总公司，同时承担行政职能和经营任务。其对高额垄断利润的攫取，对“控烟”进程的阻碍，广受抨击。

　　财新《新世纪》记者 任重远 整理