自贸区的变法模式

　　2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议表决通过了全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，这意味着广受外界关注的中国(上海)自由贸易试验区终于进入实施阶段。

　　如果仔细查看全国人大常委会的这个决定，我们就会发现这个决定和8月26日全国人大常委会审议的议案有着细微差别，差别之处并不只是内容的差异。比如此前国务院提交的议案中有关于文物拍卖的规定，但最终的决定并没有对此作出规定；同时变化还体现在法律措辞和授权主体上。

　　法律措辞和授权主体

　　首先是法律措辞，此前国务院提请的议案中是“授权国务院……暂时停止实施有关法律”，而在全国人大常委会的决定中则变成了“授权国务院……暂时调整有关法律规定的行政审批”；其次是授权主体，此前提请全国人大常委会审议的议案中是由国务院来决定自由贸易区的设立和暂停法律实施，但在全国人大常委会的决定中则将该项权力控制在全国人大常委会的手中。

　　目前媒体有关自贸区的讨论，很少有人关注到这两个细微的差别。这两个细微差别告诉我们什么？

　　如果按照国务院提交的议案被全国人大常委会全盘接受，意味着这会带来两个法律层面的问题。

　　一是全国人大常委会有没有权力“暂时停止有关法律实施”？宪法第67条第一至第四款详细地列明了全国人大常委会有关制定法律方面的职权，但在此并没有授予关于全国人大常委会暂停某部法律在某些区域实施的职权。由此可见，如果全国人大常委会批准了该项决定，将会带来自由贸易区的合法性问题。相反，将“暂时停止有关法律实施”改为“暂时调整有关法律规定的行政审批”，那么自由贸易区的法律依据就不会存在任何问题。

　　二是授权国务院决定自由贸易区的设立是否合法？按照国务院提交的议案，一旦全国人大授权国务院暂时停止法律实施，那么自由贸易区的设立就由国务院决定，而与全国人大无关。但按照《立法法》第八条规定，涉及“财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”必须有法律制度，如果这些事项尚未制定法律时，全国人大常委会可以将其立法权授予国务院。

　　这意味着这些方面的法律一旦制定，全国人大常委会就不能授权国务院暂停实施相关法律。将自由贸易区的设立权归于全国人大，那就解决了自由贸易区的法律来源问题。

　　之所以花这么多篇幅来讨论这两个细微差别，首先是要探讨自由贸易区的合法性问题。

　　在现有的法律框架下，法律一经制定并经公布实施，就在一国范围内发生普遍约束力。通过在特定地区暂时停止法律实施的方式建立上海自由贸易区，意味着这个地区获得了和其他地区不同的法律待遇。“法律面前人人平等”，并不只是自然人之间的平等，同时也是指各个行政区域具有平等地位。换言之，若非法律特别规定，任何地区都不得具有超越法律的特权。

　　合法性问题

　　讨论自由贸易区的合法性问题，实际上是为今后更深层次的改革探寻可行性路径。从1980年设立深圳经济特区以来，“特区”和“试验区”不断出现，尤其是进入本世纪以来，以“试验区”为名的区域更是达到两位数之多。

　　之所以设立这么多特区和试验区，不外乎两个原因：一是通过各地的实验，为其他地方的改革起到示范作用；二是控制改革风险，由于试验只是局限于一定区域之内，那么即便偶有失误，也不会影响全局。

　　不可否认，这些试验区为改革的深入做了一些有意义的改进，而且在一定程度上推进了当地的经济社会发展，但从全局范围看，成果则是乏善可陈。到目前为止，无论是全面型的综合配套试验区，还是专题性的综合配套改革试验区，都没有给全国提供一个可行的路径。

　　之所以成果不多，可能是两个因素：一是设立时间太短，没法向全国提供可以借鉴的经验；二是这些试验区的本质并不是真正的改革，而是以改革为名向中央要的各种“政策优惠”。

　　就像许多人所指出的，目前中国改革已进入深水区，要解决这些问题恐怕不只是简单的中央给予政策优惠就能够解决。一个最为简单的理由是，很多能在一个地区试验成功的“政策优惠”并不能在全国成立。也正是这个原因，全国人大常委会在批准设立中国(上海)自由贸易试验区的决定中指出，“为加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验。”同时还强调，“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”

　　从全国人大常委会的授权内容看，有关自由贸易区内的各项行政审批改革并不涉及实体，更多是程序性的变化——无论是外资企业的设立，还是分立合并和经营期限的延长方面，都是以给予企业更多的经营自主权为核心。好处就是可以通过市场竞争的优胜劣汰来筛选出合格的企业。

　　这样的办法和本届政府成立以来的改革思路是一致的。今年“两会”上，李克强总理表示，改革方案核心是转变政府职能，要通过改革“厘清和理顺政府与市场、与社会之间的关系”，核心就是从“改革行政审批制度入手来转变政府职能”。9月29日上海市人民政府公布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》，更是对这一思路的延续：以明示的方式列明禁止或者限制准入的领域，给投资者更多的明确预期。

　　尽管负面清单的方式是一个进步，但从市场的反应看这个清单还是稍显冗长，禁止外资的领域过多。同时我们更需追问，为什么要对这些行业限制准入或禁止进入，其正当性何在？要回答这个问题，恐怕还得回到政府和市场的界限这个最为基本的问题。当然，需要指出的是，这个清单所针对的只是“外商投资企业”，并不是针对内资机构。

　　从全国人大常委会的授权决定，到自由贸易区的负面清单，我们大致可以理出这一届政府的变法模式，就是通过放松管制扩大企业的经营自主权；同时，所有的改革都是在法治的框架内进行。考虑到现在的监管框架是建立在政府高度集权的基础之上，那我们就不难理解为何目前改革的步骤是如此缓慢。

　　从这一点看，用“带着镣铐跳舞”来形容自贸区是再为恰当不过了：尽管步骤缓慢，但每一步的变化都是要“可复制”，唯其如此，自由贸易区才弥足珍贵。

　　作者为上海金融与法律研究院执行院长