法律、管制与经济增长

　　薛兆丰

　　北大国家发展研究院研究员法律经济学研究中心联席主任

　　我去年曾在本专栏的第14期以“合理集资与庞氏骗局”为题，解释了对“吴英集资诈骗”案的三个观点：(1)反对极刑；(2)赞成给予民间融资更大自由；(3)认为吴英行为属于俗称“庞氏骗局”的诈骗行为，应该予以禁止和惩罚。与此相对，不少学者不仅反对适用极刑，而且认为吴英只是从事正常的民间金融活动，其不当行为只是由于不够完善的民间融资体制所迫，而其经营的魄力和手法是值得支持和鼓励的。

　　尽管我不同意，但最高人民法院尚未对此案进行复核，我搁置了评论。上周末最高法作出复核，既认为“被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法……被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处”，又认为“综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行”，故“裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判”。

　　是再谈此案的时机了。我认为最高法的裁定不仅合理，存留了生命，而且对公众的理性讨论，具有很大的促进作用。集资和欺诈的区别何在？吴英有没有诈骗？有没有受害者？吴英是否代表了企业家精神？被千呼万唤的“民间金融”是不是就像吴英那样的？我深深相信，不把这些问题谈清楚，不惩罚反而鼓励吴英式的经营行为，那将是对诚实商人的羞辱，也是对正当民间融资的扼杀。

　　我曾经解释：举债、血本无归、回报极高、甚至借新钱还旧债，其本身都不构成骗局，只要举债人如实汇报亏损，而放贷人仍指望靠经营转机而不是靠新进债款来扭亏，就不是诈骗；只有“刻意、反复、系统地谎报其经营所得和还款来源”，才是庞氏骗局的根本特征。

　　吴英的行为符合这一特征。根据法庭证实，吴英犯有大量欺骗行为，包括虚构投资、虚构资金周转、虚构盈利、虚构合作、伪造商业协议、伪造4900万元工商银行汇票、私刻两枚广发银行(微博)业务专用章等等。吴英有意误导广大储户，让他们以为其高息回报来自经营利润，而实际则是来自新增的借款，这就是判断庞氏骗局的关键。

　　许多评论者，尤其是经济和法学学者，由于迫切希望加大民间金融改革的步伐，也由于缺乏对甄别诈骗的关键标准的清楚认识，提出了种种辩护理由，而我认为都是站不住脚的。

　　一是“集资无罪论”。学者们认为，融资自由是人的基本权利，这种权利不受法律保护，意味着中国人的企业家精神仍然受到摧残。这一观点非常正确。然而，需要补充和澄清的是，吴英被控的并非“非法集资罪”，而是“集资诈骗罪”。重点在“诈骗”二字。在2011年2月25日，全国人大常委会取消了“走私文物罪”、“票据诈骗罪”和“金融凭证诈骗罪”等13种经济性非暴力犯罪的死刑，但吴英所被控告“集资诈骗罪”并不包含在内。可见从最新的立法原意来看，此罪仍是特殊和严重的。

　　二是“无受害人论”。坊间流传这么一种说法，即吴英只是向其认识的11个人借款，而他们没有一个人认为吴英欺骗了他们。但根据法庭采信的证据，其中4人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众。吴英刻意营造的假象，欺骗了他们，他们都是实际受害者。诚然，庞氏骗局的受害者，往往会产生“让骗局维持下去、自己先全身而退、从而把亏损转嫁给后进入者”的愿望。或许是这种愿望，使他们不愿意看到骗局的过早破灭。在2008年破获的史上最大庞氏骗局“麦道夫投资丑闻”中，至犯人麦道夫(Bernard　Madoff)被捕之日止，有半数的直接投资者是没有亏损的。然而，庞氏骗局注定失败。执法者只有主动出击，才能及时减少潜在的更大规模的伤害。

　　三是“实业论”。有人认为，吴英用借款做了实业投资，因此不算诈骗。然而，法庭证实：“吴英将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍”。更何况，诈骗的判断要点，并不在当事人从骗来的资金中拨出多大比例进行实业投资，而是其在借款时候是否刻意误导了债权人，让后者误解了资金的去向和还款的来源。

　　四是“利息自由论”。有人认为不应该因为吴英许诺了高额的利息，就判定她有罪。这种观点也误解了判断诈骗的标准。高息并不是判断庞氏骗局的充分条件，“高息来自新增债务而非经营利润”才是判断的关键。作为对照，麦道夫向债权人长期支付的利息也只有11%左右。按照他自己在案发前接受采访时发布的烟幕弹来说：“我只不过是达到了‘标准普尔500公司’的平均回报率而已，并不存在什么奇迹。”问题是，无论要维持吴英那种异常高企的利率，还是要维持麦道夫那种异常稳定的盈利，在真实世界里都是极其困难的事情，而一种常见的窍门，就是“向债权人隐瞒其靠新增债务来还款的真相”。吴英和麦道夫都是因为这一点被裁定为诈骗的。

　　五是“没跑论”。据《第一财经日报(微博)》报道，孙大午先生认为吴英只是想瞒一时：“她的瞒，是想借了钱，然后盼着盈利。”他认为，诈骗是以非法占有为目的，而且会套现跑路，“报道上说吴英有一次就借了2亿，那她完全可以带着2亿的钱逃跑，干嘛还投到房地产上呢？”孙又说：“如果借钱想还，只是暂时还没有能力还，你得给人家时间和空间。”要知道，麦道夫自己承认其欺骗行为始于1990年代，历时近20年他都没有逃跑，而其间他也一直苦心经营，伺机拔出“庞氏骗局”的泥潭，但这并未成为他脱罪的理由。不难想见，如果没有卷款出逃就不算犯罪，那骗子们全都可以先骗后还、来日方长、安居乐业、高枕无忧了。

　　六是“升值论”。许多人说吴英购买的物业，这些年也增值不少，足以归还债务，所以吴英是无罪的。这种观点也仍然混淆了欺诈与欺诈结果之间的区别。以欺诈所得购买的物业发生增值，并不改变此前欺诈的事实。你只要给骗子足够的时间，骗子也总能等到其投资超过骗款的时机，那世界上就不会有骗子了。更何况，即使那些物业发生了增值，增值的幅度也远远达不到吴英当初许诺的利率。如果只是一般的市场回报，债权人为什么乐意把钱借给她？

　　我试用“Ponzi(庞氏)”二字搜索新闻，结果意外。据路透社4月20日报道，基金经理Brian　Kim因向客户谎报盈利，并用客户新进投资支付虚假盈利。事后他非常内疚，希望能继续工作，替客户把钱挣回来。当然，纽约的法院没有给他这种机会，而是判处他15年的徒刑。据《旧金山时报》4月18日报道，William　Wise向顾客承诺16%的回报，实际则是用新债务还旧债，潜逃后在旧金山落网。据英国广播公司(BBC)3月8日报道，Kau-tilya　Pruthi因为用新债务还旧债务的办法敛财，在伦敦法院被判14年徒刑，而此案被称为英国史上最大庞氏骗局。

　　信手拈来的三宗热辣新闻，时间跨度不足两个月。这些罪犯的共同点是：只要虚构盈利能力，炮制经商天才的光环，允诺诱人利率，并靠新债来偿还，就能一夜暴富，过上奢华生活。显然，哪怕在金融制度相当稳健的英美国家，这种古老的骗术仍然非常活跃和成功；正因如此，哪怕在金融制度尚不健全的中国，也不能为了鼓励改革，而不分青红皂白地替这种骗术辩护和讴歌。