许霆案中的过量威慑

　　本报评论员 周炳林

　　近日，许霆利用取款机故障恶意提款17.5万一案在广州市中级人民法院重新开庭审理。如果原一审判决的无期徒刑最终成为终审结果，那么其他社会方面的评论，比如犯罪要件的构成以及银行作为受害人是否有过错暂且不论，在“足够威慑”此一法经济学基本原理面前就将遭遇非常大的挑战。从这一学科的视角，原一审的结果是，对一种被“深度洞悉”的犯罪施加了不必要的“过量威慑”。此处的威慑意在阻止再犯，说本案原量刑属于“过量威慑”是指，此类犯罪即使不施加类似无期徒刑的惩罚，也可以被有效阻吓。

　　意大利法学家贝卡利亚在其著名的《论犯罪与惩罚》提出了“过量威慑”的不可取性，而英国哲学家边沁在《道德与立法原理导论》中也写道，“所有的惩罚都是恶，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。无理由、无效、无益、无必要的情况下，不应实施惩罚。”据此，边沁提出了一个成为现代法经济学界一大重要支柱的原则——“足够威慑”原则：“除非存在免受刑法惩罚之希望，否则没人愿意去犯罪。1992年诺贝尔经济学奖获得者贝克尔在《人类行为的经济分析》则以严谨的数理模型重新表述了威慑理论，大意是“逮捕概率、定罪可能性以及惩罚程度的增加将减少违法数量”。它的另外一种表述是，“威慑力度等于被发现后受罚程度乘以预期被发现受罚的可能性”，而从“足够威慑”原则出发，对于将被侦查追诉系统“深度洞悉”的犯罪，施加较轻的惩罚，威慑力度即已足够；反之，惩罚力度必须加重方能保持足够威慑。

　　上述法经济学分析模型特别适用于类似许霆案的“贪利型犯罪”，法律只要将罚金刑罚定为“大于贪利所得数额”，即可有效阻吓所有犯罪。在现实生活中，为什么对于贪污型犯罪要在罚金刑之外还要附加徒刑，乃至死刑，原因在于贪污型犯罪被发现的概率并不会为100%，所贪污1万，若对应的罚金刑为1万的话，那么选择犯罪就变成了一种理性的选择，因为威慑程度一定是小于1万的，而若贪污犯罪所得额特别巨大，以至于，贪污所得A减去“贪利所得A加上犯罪前全部个人财产W”乘以“被惩罚可能X%”还是大于0的话，就意味着连最高力度的罚金刑——“没收个人全部财产”也难以奏效，为此，对贪污犯罪施加徒刑乃至死刑(增加人生痛苦)等惩罚则无可非议。

　　但从以上分析不难看出，一个有效的法律体系，惩罚犯罪在客观上的不确定性对于刑罚一旦实施之严厉程度应该存在一种的反向联系。即犯罪行为被发现的概率高的，一旦惩罚之严厉程度可以低一些；而对于很多非常隐秘的犯罪，则应施以严刑峻法以保持足够的威慑力度。

　　许霆案为之前讨论所忽略的一个核心问题，即是惩罚犯罪客观上的不确定程度。依照现在的科技手段，类似许霆的犯罪被发现且受罚的可能性是极高的，其一，每个取款机均安装有摄像头；其二，作为银行客户，有开户档案记录着详细的个人资料；其三，客户过往的交易记录。以上均将构成一个巨大“侦查罗网”，使得威慑程度基本上等于发现后的受罚程度，即受罚可能性或者已经接近100%。一句话，此类犯罪处于社会的“深度洞悉”之中。

　　2007年11月20日许霆案原一审判处被告人许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得17.5万元返还广州市商业银行。很简单，上述判决可能已然形成“过量威慑”。