违反普遍正当性才是真正的罪

　　权利经济学·秋风专栏

　　按照《海德堡教理问答》的说法，人其实有两种罪，一种就是“原罪”，就是全人类在亚当里所犯的那罪，这是天生的。另一种则是“实际的罪行”，这是后天的。我们上一篇已经辨明，私人企业无“原罪”，但是，不得不承认，某些私人企业确实有后天之“罪”：说“罪”的意思是说，这些私人企业家中的一部分人不仅违反了当时的法律——这其实是可以原谅的，并且更进一步，也违反了人们的基本正义观念——这才是不可原谅的真正的罪。

　　　合法与正当

　　不少人为渐进模式自豪。变革过程不仅没有出现明显的混乱，反而维持了经济的快速增长。但世间似乎没有免费的午餐，这种渐进变革模式有若干严重后果，其中之一是，人们普遍地在规则之外行事，在习以为常之后，人们对规则——而不仅仅是坏规则——完全丧失了尊重之心。

　　渐进的变革模式意味着，法律总是滞后于人们的实际行为。通常情况下，私人企业家必须在那种存在不合理的制度环境下生存，这些“不合理”总是赋予一些政府官员以巨大且不受任何约束的权力。私人企业家必须拿出很多精力和资源用来应付这些。寻租似乎不可避免。

　　一些坚持自由市场信念的经济学家正是据此为私人企业家的一些败德行为辩护的：罪魁是不合理的法规与规制，在那种环境下，一些私人企业家不得不贿赂官员。这种说法并非完全没有道理。不过，这种说法却失之简单。

　　对于一个行为，除了判断其合法性之外，还需要判断其正当性。合法性就是合乎法律条文之明文规定。不过，法律并不是人世间唯一的规范体系。历史上绝大多数法律理论与普通人的常识皆相信，法律之上还有某种规范，它高于法律，并作为法律的衡量标准，惟有合乎这些规范的法律才对人的良心具有约束力。它们曾被称为自然法(natural law)、“自然的正当”(natural right)或“天理”、“道法”。这些规范体系可见之于休谟、斯密所说的“公正的旁观者”(impartial spectator)或者普通法法律理论中所说的“明理的人”(reasonable man)的常识中，它们可以具体地表现为具有正常理智与情感的人们的普遍共识。一个行为或一件法律是否正当，就可以去询问他们。

　　准此可以说，旧管制体系中的一些法规尽管具有合法性，但却缺乏正当性，因为它们剥夺和限制了人们从事那些具有自然的正当性的事业的权利。假定人们从事一种活动，这种活动乃是个人实现其正当目的所需要，且不会给他人遭到显著损害，则此时，尽管该行为是违法的(不合乎彼时的法律)，却是正当的。比如，温州农民在计划经济时代偷偷地从事传统的鸡毛换掸子的生意，或者小岗村农民以民主方式私分田地。

　　因此，可以说，仅仅违法，并不构成私人企业的罪。相反，如果说真有“原罪”的话，那其实正是因为那些不合理的法律。这些法律本身依某些特殊环境产生，但却显著地有悖于“普遍的正当与理性”(common right and reason)——这是英国17世纪初大法官爱德华·库克所用的一个词，因而，这些法律是应当予以废除或遭到谴责的，相反，那些依循良心自由地追求自己幸福的人们是无罪的。

　　　　不同选择，不同后果

　　依据上述对合法性与正当性的界定，我们可以把私人企业家面对不合理的规则而采取的对策粗略地区分为三类。

　　第一类，私人企业家坚守原则，绕开明文规定的不合理规则，未获得必要的执照，在其夹逢中艰难生存。或者从事不合理的规则所禁止的活动，但并未为了让自己豁免于这些规则而去贿买官员。这类行为不合法，但却是正当的。

　　私人企业家面对不合理规则可能采取的第二类行为是，为了维持企业的正常生存而被动地贿赂一些官员，以换取这些官员暂停干预或禁止，或者换取官员暂停滥用其权力。也就是说，私人企业家用金钱来赎买自己做正当之事的权利，这包括进入某些被禁止的行业。这样的行为就其性质而言是不合法的，贿买行为本身也是不合乎道德原则的，制度环境某种必然性并不能让一件败德行具有道德上的正当性。在那种情况下，那样做或许是必要的，但我们却不能因此说那种做法就是正确的。不过，在“公平的旁观者”或“明理之人”看来是可给予宽宥的，因为他们所追求的目标大体上是正当的，其行为也不会给他人造成显著的损害，相反倒很有可能增进公众的福利。

　　私人企业家可能采取的第三类行为，旨在积极地谋求某种特权。私人企业家不再仅仅以金钱换取相关官员的不管制，而是以金钱收买这些官员为自己设立垄断，或者打压交易对手，或者像在国有企业产权交易中那样压低交易价格。这种金钱贿买行为是不合法的，也是不正当的，因为他们的行为对他人或公共利益或市场秩序构成了显著损害，因而，在“公平的旁观者”或“明理之人”眼里也是难以宽宥的。

　　上述三类行为当然只是最粗略的划分，大体上可以说，大量私人企业属于前两类。但有少数私人企业，却积极地利用贿赂谋取特权，由此所生成的乃是权贵企业或攀附权贵的企业。经济学家为私人企业家作的辩护之所以引起巨大争议，根本原因就是他们没有看出这两者间的重大差异。

　　今日人们谈论最多的那些知名的私人企业家，大概就属于这一类。他们与相关官员的关系，已经成为一种合谋关系，一种制度性的权钱交易关系。作为私人企业，他们本身同样并无原罪。他们进入政府所禁止的行业，或许违法，却并无不当。他们最初或许也只是以金钱贿买换取相关官员暂停其滥权行为，但在尝到甜头之后，他们就系统地利用金钱从事广泛的贿买活动，一旦越过这个界限，他们就不再是迫不得已。此时，规则已不再限制他们，相反，他们倒在利用权力来建立某种垄断特权。当然，此时，“罪”最大的仍然是那些滥用权力的官员本身，但这些私人企业家的后天之罪也是同样大的。