|
要打破目前困局，扭转法律边际效益递减的趋势，确实需要借助外力，需要来自中央政府高层的更强有力的持续政治支持。但从长远看，最缺乏的正是法律的自我实现机制
□ 周汉华/文
中国改革开放的政府推动特点，决定了中国法治现代化的进程属于典型的变法过程。
几乎每一部重要法律的制定，都是政府强力推动的结果，以政治推动法治，构建法治权威。法律实施中，如果政治与法治能够找到契合点，变法模式可以迅速启动与发育社会内生自发机制，使法律由外而内成为人们普遍自觉遵循的行为准则。如果政治与法治不能有效衔接，变法模式的优势可能转化成为劣势，甚至会使法治进程陷入两难之中。
一方面，随着政治推动力由于施政目标的多元化而必然出现的逐步弱化，新制定的法律会迅速呈现边际效益递减的趋势，使法律面对各种形式的违规行为无能为力，法治权威面临巨大挑战；另一方面，如果在法律实施环节简单地求诸政治权力的再次介入，通过运动式执法或监督检查等行政手段在短时间内达成特定状态，不但不能避免法律周期性的边际效益递减现象，还会抑制法治的内在生成机制，使法治始终无法作为独立的力量发挥规范、指引与制裁的作用，破坏人们对法治权威的信仰和信心。如此循环，难以走出困境。
从中国法治现代化的这一大视野看，2004年7月1日开始实施的《行政许可法》正处在关键的十字路口，其未来走向值得关注。
《行政许可法》出台之时，学界普遍认为该法的制定体现了许多先进的观念或原则，如赋予行政许可财产权属性的权利观念，个人自主、市场竞争、行业自律、事后机制能够解决的不再设立行政许可的有限政府观念，许可与监督并重的有效政府观念，权力与责任结合的责任政府观念，许可过程与结果公开的公开政府观念，等等。《行政许可法》的制定，也被视为政府自我革命的一个重要环节。
然而，从《行政许可法》实施一年来的情况看，它所体现的先进观念或原则，在实践中面临着各种各样的问题与挑战。这种挑战，有的来自于法律规范与社会发展之间的不同步；有的来自于法律规定的统一标准不能充分顾及不同地区及不同性质许可之间的巨大差异；有的来自于法律规定本身的一些漏洞或不足，法律在实践中缺乏可操作性；有的来自于立法技术的限制，法律规定的原则缺乏实现的技术手段；有的来自于政府不同政策目标之间缺乏协调，使法律规定的原则被其他政策目标所覆盖；有的来自于体制改革与政府管理方式创新的滞后，制约了法律原则的实现。当然，无庸讳言，有的挑战则直接来自于既得利益集团的有意识抵制与规避。例如，个别部门以审批、核准、登记等概念，实际上架空了《行政许可法》所规定的许可概念；少数地方为了逃避《行政许可法》对于听证会的严格规定，将听证会改名为座谈会、论证会。类似的做法，不一而足。
法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏观管理部门的权力过大，真正能使《行政许可法》的立法原意无法完全实现甚至被架空的力量，只能来自于这些部门。《行政许可法》的边际效益递减，在中央宏观管理部门表现得更为明显，遇到的阻力也更为直接。这种局面一旦持续，肯定会产生相互攀比效应，出现由点及面、自上而下、由条条向块块蔓延的趋势，从目前的偶然性法律规避、相互观望向大规模的集体有意识违规转化，对法律的实施带来更为全面、系统的冲击。
本来，法律实施之初遇到各种困难和问题都是正常现象；但是，对于《行政许可法》而言，症结在于，由于上述这些问题的复杂性和根本性，法律所设计的自我实施机制，已经无法独立应对这些问题与挑战。实际上，《行政许可法》甚至根本没有设计一个权威、统一的法律实施机关。因此，要打破目前困局，扭转法律边际效益递减的趋势，确实需要借助外力，需要来自中央政府高层的更强有力的持续政治支持。但从长远看，最缺乏的正是法律的自我实现机制。
为有效实现中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下对行使审批权的国务院部门普遍进行一次实施《行政许可法》的检查和评估；通过自评和第三方评价机制，清理不符合行政许可法的做法与措施，维护法律的尊严。在此过程中，甚至需要从国务院自身做起，清理一些部门以国务院名义发布的与行政许可法规定不一致的文件，以解决政出多门、文件之间相互打架的现象。
然而，在借助政治力量破解《行政许可法》的实施困局时，我们必然会遇到另外一个十字路口。从长远看，《行政许可法》的实施，最缺乏的也许并不是现在急需的来自中央政府的政治支持，而是法律的自我实现机制。有力的政治支持有可能固化传统的行政管理手段，间接抑制法律自我实现机制的生成，使法律始终寻求政治权力的庇护而无法自立，始终难成机制。
因此，推动法律实施过程中，需要把握好政治权力介入的力度与方式，慎重使用宝贵的政治资源，尤其需要处理好规则实施与体制改革之间的关系。与其仅仅在行政手段上做文章，一遍又一遍地监督检查法律的实施，不如同时全面启动结构调整与体制改革，以找到法治与政治契合的生长点。惟有一手抓法律规则的实施，一手抓体制改革，两手都硬起来，才能充分发挥变法模式的优势，使《行政许可法》走出由两个甚至多个十字路口所组成的连环套，朝向终极目标一往无前地走下去。
从清末开始，“变法”就是国人强国之梦的代名词。实际上，就词源意义而言，清末所谈论的变法不仅仅是规则的制定或修改，更重要的是体制与制度的革故鼎新与价值的重构。《行政许可法》目前所面临的局面，其实是整个中国法治现代化的一个缩影；中国法治现代化的进程，何尝不是正处在一个大的历史十字路口？因此，从《行政许可法》的下一步走向，我们应该能够管窥中国法治现代化的未来和整个国家的命运。
作者为中国社会科学院法学研究所研究员
评之评
法治应该靠自身机制完善自己
□ 江平/ 文
《行政许可法》刚满周岁。对于刚满一周岁的孩子，不能用苛求的眼光去审视他；但是，我们完全可以用理性的头脑来分析其所折射出的法律现象。
首先，法律有善法和恶法之分。审视任何一部法律，首先要从善法、恶法角度去看；知其善恶，辨其利弊，才能从中完善，得到法治的进步和完善。善和恶的标准是什么？总的说来可以有两条：对政治社会性质的法律来说，保障和发展人权的法律为善法，限制和剥夺人权的法律为恶法；对经济性质的法律来说，符合市场经济规律的法律为善法，逆向市场经济规律的法律为恶法。从这个角度来审视《行政许可法》，可以说，无论是一年前或今天，它都是一部可以充分肯定的善法，正如周汉华教授在其文章中所述，这部法律体现了许多先进的观念和原则，它是在现有政府审批市场行为泛滥的状况下，规范和限制政府审批市场行为的法律，而不是扩大和滥用政府审批市场经济的行为。在今天其现实和重大的意义、作用都是应当充分肯定的。
其次，市场经济面临公权和私权的冲突问题。公权和私权冲突在计划经济时代是不突出的，那个时代，只有“个人利益绝对服从国家利益”，在国家利益绝对权威下，谁还敢提私权？公权和私权冲突在西方国家自由经济状况下也不突出，因为在市场行为中，国家干预的范围和程度都比较小，且法律对国家行为行使的程序有严格的规定，私权救济的手段也相当充分。只有中国现今市场经济状况下，一方面给予了私权越来越多的自由，另一方面又保留了国家干预的巨大空间，公权和私权必然要发生碰撞，甚至是激烈的碰撞。如何解决好这种私权和公权的碰撞，是今天市场经济法治建设的一项重要任务。
《行政许可法》规定了一条重要原则，即市场行为能由当事人意思自治自己去解决的，不需要国家权力的许可；当事人自己不能解决的，尽量由行业自律，中介机构去解决；只有在前二者都不能解决时，再由国家权力来干预、审批。这里提到了三种权力——私权(靠当事人意思自治)、社会权力(靠社会组织的自律)、国家权力(靠国家的强制力)，而且明确了市场行为中三种权力(利)的关系，即私权是基础，社会权力辅之，国家权力在前二者手段穷尽后再使用。这是一个解决公权和私权冲突的最高原则。然而，社会现实中往往是国家权力无所不在，导致国家权力全方位、多层面、直接与私权的碰撞。
再次，法治建设面临立法与执法的鸿沟问题。立法和执法本就有鸿沟，有法不依是世界性问题。中国立法多年来早已进入了“快车道”，而执法囿于体制缺陷及执法水平滞后，仍在“慢车道”行进，这无疑又加大了立法与执法的距离。执法者是公权力机关，如果一部法律是加强公权力的地位，加大公权力带来的利益，更容易实现权力与利益的交换，那这部法律的执行就会遇到极少的障碍，法律的“可执行度”就比较高。反之，如一部法律是削减公权力的地位和作用，执行后带给执法机构是权力的削弱和利益减小，那这部法律的执行就会遇到极大的阻碍，法律的“可执行度”就很低。
我们不妨可以笼统地说，一部善法的执行，要比一部恶法的执行难得多。《行政许可法》就是典型的一例。我们可以比较《行政诉讼法》与《行政许可法》，二者都是限制和制约行政专权的法律，但又有所不同：前者是通过行政权力体制外的办法(法院司法权对行政权的监督审查)，后者则是通过行政权力体制内部的办法(当然，对违法的行政许可仍然可以提起行政诉讼)。由此我们也可以看到，“权力迷恋”的现象，是公权领域内的一个普遍现象和普遍规律。打破“权力迷恋”，必须由一种行之有效的权力自身系统以外的力量去解决。
最后，法治和政治的问题。周汉华教授的文章中提出了法治与政治的关系以及政治如何与法治找到契合点的观点，这无疑是对中国推进法治的深层次又极具现实意义的关键问题。
对此,我非常赞同。法治应该靠法治自身的机制来完善自己，前面所说的行政权力(公权)的抑制也是要靠体制去解决；要靠行政权力自身以外的力量去解决(如司法审查制度，违宪审查制度等)，而不是靠政治力量去解决。如果法治自身的机制不能解决而要靠它以外的政治力量去解决，那么,就等于又回到了“人治”。-
作者为中国政法大学教授
| 
