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刘仁文
本周，在耶鲁法学院的课堂上，我们讨论下列案例：某官员在当地深孚众望，但由于得罪了上级领导，于是挑出其“腐败”问题，进行起诉。现在的情况是：该官员的“腐败”问题并不严重，相比周围其他人来说甚至还算是好的，那么他能不能以此为理由来进行辩护呢？
某环保组织成员在一林区保护珍稀野生动物，为与当地盗猎分子作斗争，私自买了猎枪等防身武器，由于该组织的成员向外界透露了当地政府保护野生动物不力甚至包庇犯罪分子等事项，惹恼了有关部门和人士，于是以“非法持有枪支罪”将其逮捕。表面看，罪证确凿，但熟悉内情的人却愤愤不平：我们的法律究竟要保护什么、打击什么？
难道是要被坏人所用、来打击报复好人吗？
类似这样的困惑在任何一个社会都不同程度地存在，而处于转型期的社会尤其如此。以时下中国为例，由于新旧体制转轨等原因，腐败的机会增多，使官员的腐败几率也相对较高，以致有人估计，若严格按照刑法贪污、受贿5千元即构成犯罪的标准，那么将有不少官员处于不查则已、一查就会有事的境地。
在此情形下，若严格奉行法条主义，只就事论事，会不会造成法律真的偏离其本来目标、使法律沦为被某些人用来整人的工具呢？这确实是一个问题。
依照我们传统的观点和思维，前述案例的辩护理由似乎是很难成立的，被告人只能就法律所指控的事实成立与否进行辩护，如果不能从事实和证据上否掉指控，那么对不起，得维护法律的尊严，构成什么罪定什么罪，该判多重就判多重。至于相比起其他人而言，我还算是干净的，大家都这样做、为什么偏偏对准我，此类话语往往会被法官以与本案无关为由予以打断。就是我们这些法律专家，又何尝不曾如此呢？面对一些前来咨询的令人同情的案件，明知当事人是被陷害或者报复，却苦于其确实被对方抓住了把柄，无以从法理上想出一个法子。
不过，耶鲁大学葛维宝教授的意见显然能给我们以启发：在此类案件中，“政府恶意”显而易见，检察官应当以“社会公共利益”为重，酌情不予起诉或者可以避重就轻地策略性起诉；而法官也应当允许被告方将“政府恶意”作为一种减免刑事责任的辩护理由，并在定罪判刑中加以切实考虑。
作为对此种观点的补充，曾任美国联邦检察官的耶鲁大学柏恩敬研究员介绍道：在美国的刑事诉讼中，法院确实是允许将“选择性起诉”作为一种辩护理由的。
所谓“选择性起诉”，是指政府(在美国，检察官被视为政府律师)基于某种“恶意”或“偏见”，有选择地对某人进行起诉。譬如，按照美国法律，任何被遣返的非法入境者再次非法入境，即构成重罪，但实践中多次非法入境的人不在少数，这些人并没有被定罪判刑，“9·11”后，一位阿拉伯人因第二次非法入境被捕，他在法庭上就提出自己是被“选择性起诉”的，带有明显的歧视性质，是违宪的，法院虽然最后没有判他无罪，但还是考虑了他的辩护理由的，只象征性地处罚了他一下。
进一步的阅读使我发现了更多的这方面的材料，例如，2001年，美国的肯塔基州东部地区共逮捕了18家餐馆的近200位非法打工者，其中17家餐馆的老板相信他们是被那些非法打工者伪造的文件所蒙骗，因而不予起诉，惟独一家拉美人老板却被以“非法雇佣罪”提起刑事起诉，检方也不相信他被那些非法打工者伪造的文件所骗的辩解。
但此案到法庭后，法院认可了被告人提出的“选择性起诉”辩护理由，驳回了检方的起诉。检方不服，提出上诉，但美国联邦第六巡回上诉法庭于2003年驳回上诉，维持了原判。
值得注意的是，类似这种“选择性起诉”的辩护理由在其他一些国家也是允许的。法国前司法部长巴丹戴尔在其《为废除死刑而战》一书中讲述了这样一个故事：1972年，巴黎的3家报纸对执行死刑的场面进行了全方位的报道，惹恼了当局，巴黎检察院决定依据刑法典第十五条对其提起轻罪起诉。刑法典第十五条规定：“禁止公布除笔录以外的有关执行死刑的任何说明与文件。”这一条款的规定很久以来就不被遵守了，并且它本身的内容也已经过时，描述死刑执行的过程在书籍与电影中已是司空见惯。受到追诉的记者后来以此为辩护理由，并通过出庭证人证明其他详细报道死刑执行的新闻报刊都从来没有受到过追诉。基于此，虽然当时法院面临着来自总统的压力，还是减轻了对被告人的处罚，“处罚判决仅仅带有象征性。”可见，法条的严肃性固然重要，法律的精神却更为重要。在倡导法治、培育法治精神的进程中，我们既要严格执法、确保法律的严肃性，又要时刻记住法律的目标，深明法律的大义，否则就很可能一叶障目，非但不能维护社会正义，反而得不偿失，甚至助纣为虐。
作者：耶鲁大学访问教授
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