田享华 刘夏

　　作为自去年8月1日《反垄断法》实施以来，首个被商务部叫停的经营者集中申报的案例，可口可乐收购汇源案如一石激起千层浪。

　　伴随着原来的争议，各路专家对于这一裁定进行着争辩，不过焦点已经不仅在于个案，而是作出裁定的过程是否公开透明，还有此案是否会形成惯性波及到今后的并购申请。

　　外资并购趋审慎

　　“依法作出，但说服力不够。”英国安永实律师事务所高级法律顾问于光宇这样评价商务部叫停可口可乐收购汇源果汁的方案。他告诉《第一财经日报》，说依法，因为商务部确实是在法定期限内，依据法定程序作出上述决定，应当尊重，不过，只有几百字的结论，它的分析论证过程不得而知，难免外界对其有所猜疑。

　　“相比欧美的反垄断审查报告，一般都会有几十页的论证和分析，这一次商务部可能错过了一次消除外界疑虑的机会，它其实做了不少功课，但是这上面看不出来。”于光宇说。

　　上海律协公司法委员会副主任吴冬也告诉记者，作出这样裁定的过程中，行政自由裁量权还是偏大，看不到利益相关人的意见传递渠道，这也是当前法律欠缺的一部分。“比如果汁行业其他公司的意见怎么介入进去？听证会怎么挑选代表和反映了什么意见，这个过程并不算透明。”

　　根据目前司法设置，反垄断案件将由法院的知识产权庭审理，对于这样的结果，全国律协知识产权委员会轮值主席斯伟江告诉记者，可以看出主管部门对于外资并购持审慎的态度。

　　记者注意到，在商务部新闻办公室发出的新闻稿中，有比商务部公告更多的细节披露，比如商务部认定“集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品”。但是关于这一点，斯伟江认为，要认定可口可乐可能搭售和捆绑销售果汁饮料，一般要查看之前有无类似的行为，但商务部似乎尚未公开相关证据。

　　根据《反垄断法》的规定，对于商务部的这一裁决，可口可乐不服的话，“可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”斯伟江分析说。

　　但可口可乐方面昨日已和汇源果汁发布联合公告，宣布终止这一收购计划。“估计可口可乐不会和商务部打官司。”斯伟江说道。

　　过程更公开更透明

　　相对于律师们的猜测，商务部贸易和竞争政策研究专家组成员、华东政法大学教授徐士英就告诉本报记者，作出裁决的整个过程是完全按照《反垄断法》执行的。

　　“原来在没有《反垄断法》之前，基本上首先考虑的是企业法律方面的手续，操作性的比较多，商务部也发布过境外企业并购境内企业的规定，但是还是比较多地侧重于企业资产方面的。《反垄断法》首先考虑的是对市场竞争的影响，特别大的企业并购首先要向商务部申报。”徐士英认为这次可口可乐也是按照这一申报标准进行了申报。

　　“我觉得商务部不会单纯因为舆论或民族品牌等原因作出这样的裁定，主要还是考虑到保护市场竞争环境。”徐士英认为在这个可替代的市场中，任何同行业的两三个企业的合并，直接影响到竞争者数目的多少，市场过于集中就会导致一种失衡的局面，有市场支配地位企业往往会滥用这个支配地位，现在《反垄断法》设有一定的标准，跨过这个标准的会被认为对市场有影响。

　　国务院法制办反垄断法审查专家顾问委员会成员、上海交通大学经济法研究所所长王先林教授则表示：“这次裁定是挺有意义的，倒不是有这个结果，而是这个过程，比以前更公开更透明。”

　　对于网络民意在这次并购案件中的影响，王先林表示，网络民意肯定会有一定影响。听取意见的渠道是多方面的，除了开听证会、面对面谈、有关机构代表陈述意见外，网络民意更有代表民意的性质。至于该案是否会影响此后中国企业的海外并购，王先林认为：“很难说有什么直接影响，我们企业去海外并购，是要按照他们那一套来。还是把它当做个案来看，就事论事。”

　　尽管有律师对商务部给出的拒绝理由不太满足，王先林认为裁定的理由归结起来还是看它对竞争的影响。“《反垄断法》是保护竞争过程，不是保证竞争者。但是保护这个竞争过程中已经客观地保护了竞争者，这个保护不是片面地保护它不被市场淘汰，至少要保护它有个合理的竞争环境。从商务部给出的几个条件可以看出，它最终还是考虑到对市场结构的影响，对竞争环境的影响。”

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